SAP Madrid 382/2015, 22 de Diciembre de 2015
| Ponente | PALOMA MARTA GARCIA DE CECA BENITO |
| ECLI | ES:APM:2015:17860 |
| Número de Recurso | 299/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 382/2015 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0156977
Recurso de Apelación 299/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1260/2013
APELANTE: Dña. María Virtudes
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil quince.
Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1260/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, en los que aparece como parte apelante Dña. María Virtudes representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por el Letrado D. JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ, y como parte apelada BANKIA SA, representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL y defendida por el Letrado D. PABLO MUÑOZ RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/12/2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/12/2014, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en representación de Dña. María Virtudes, debo absolver y absuelvo a la entidad "Bankia S.A." de todos los pedimentos de la misma imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. María Virtudes, al que se opuso la parte apelada BANKIA S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 14 de octubre de 2015.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.
La demanda presentada por doña María Virtudes contra Bankia, S.A., pretendía la declaración de nulidad absoluta, o alternativamente de nulidad relativa, por error, o por dolo, de la orden de suscripción por la actora de participaciones Preferentes Serie II, así como de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1, y de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada, con las consecuencias previstas en el art. 1303 Cc ., es decir, la restitución a la demandante del capital invertido, de 36.000 €, con el interés legal devengado desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada e incrementada en el interés legal; igualmente, la devolución de los sesenta títulos de participaciones preferentes y los treinta títulos de obligaciones subordinadas, y en su caso de las acciones obligatoriamente suscritas, una vez satisfechas las cantidades a que viniere obligada, condenando a Bankia, S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda, e incrementado en dos puntos desde la sentencia. Subsidiariamente ejercitaba acción de resolución por incumplimiento de contrato. Todo ello relatando que la demandante, nacida en el año 1948, cuenta con estudios de bachiller, y trabajó durante toda su vida laboral como secretaria, careciendo de conocimientos financieros, así como de experiencia inversora. Que suscribió las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas por consejo y asesoramiento de empleados de Bankia, S.A., de la que venía siendo cliente desde hacía cuarenta años. Que tenía sus ahorros depositados en una IPF, o imposición a plazo fijo, cuando fue requerida por empleados de la demandada para aconsejarle la suscripción de ambos productos, sin comunicarle su naturaleza, sus riesgos, incluyendo entre ellos la pérdida de la inversión, o su falta de liquidez, todo ello a pesar de tratarse de una cliente minorista y ahorradora.
La demandada, Bankia, S.A., se opuso a la pretensión, oponiendo la caducidad de la acción ejercitada, así como la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Tras analizar la naturaleza de las participaciones preferentes, y de las obligaciones subordinadas, expone el contenido de la relación jurídica entablada entre las partes, y sostiene que Bankia, S.A., cumplió con sus obligaciones de información precontractual y contractual, sobre la base del contrato de depósito de administración de valores concertado. Se examina el perfil de la demandante y la documentación informativa que le fue entregada. Argumenta que la parte actora ha ejecutado actos propios de reconocimiento y confirmación de la inversión, que avalan la validez de los contratos.
La sentencia dictada en la primera instancia declara probado que el día 22 de Mayo de 2009, la demandante suscribió sesenta títulos de participaciones preferentes, firmando junto con la orden de suscripción un documento de información de las condiciones de prestación de los servicios de inversión, un tríptico resumen de la emisión, un documento de resumen de riegos y un test de conveniencia, tras lo que el 5 de Mayo de 2010 suscribió treinta títulos de obligaciones subordinadas, firmando igualmente los documentos de resumen de la emisión, de riesgos, y el test de conveniencia. Que entre 2009 y 2012 ha percibido 1.156'41 € en concepto de rendimientos de las participaciones preferentes, y entre 2010 y 2012 la cantidad de 3.756'14
€ en concepto de rendimientos de las obligaciones subordinadas. Desestima la excepción de caducidad de la acción ejercitada. Sobre la acción de nulidad, expone la doctrina jurisprudencial relativa al error vicio, así como al dolo, y razona que la parte actora no ha demostrado la concurrencia de un error excusable determinante de una configuración viciada de su consentimiento. Que su trabajo como secretaria implica que conoce las consecuencias de firmar un contrato, y las obligaciones que entraña, así como que comprende el contenido de términos tales como "riesgo" y "perpetuo", aunque sostenga que no los vio en la documentación contractual que manifiesta haber leído. Analiza que la documentación informativa entregada por Bankia, S.A., reitera y destaca ambos términos calificativos de los productos. Que si realmente existió error, que no consta probado, aquél fue del todo inexcusable. La acción subsidiaria de incumplimiento contractual, por inobservancia de los deberes de diligencia, lealtad e información, tampoco prospera, pues no se aprecia un incumplimiento por Bankia, S.A., de los deberes impuestos en el art. 79.bis.2 y 63.1 LMV, considerando que la demandada no ocultó ninguna información relevante en el momento de la contratación, o por no haber comunicado personalmente la bajada de rating, máxime cuando en el tríptico de las preferentes consta que el rating se encontraba en proceso de revisión, y todo ello en atención a la inexistencia entre las partes de un contrato de asesoramiento. Por todo lo cual se desestima la demanda, condenando a la actora al pago de las costas procesales.
Motivos del recurso presentado por doña María Virtudes .
Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación doña María Virtudes, alegando que la sentencia impugnada incurre en una errónea valoración de la prueba sobre el perfil de la demandante, destacando sus circunstancias personales y carencia de conocimientos financieros, así como su falta de experiencia inversora, al igual que la relación de confianza habida con Bankia, S.A., única entidad financiera con la que ha contratado durante toda su vida, al margen de una cuenta corriente heredada de una hermana fallecida. Que con ese perfil, la demandada nunca debió ofertarle los productos litigiosos, invocando el informe de la CNMV donde se vincula las participaciones preferentes al perfil de un cliente dinámico. Que el producto se le ofreció como un depósito a plazo fijo.
Se denuncia igualmente error en la valoración de la prueba sobre el incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento, según el concepto previsto en el art. 63.1.g LMV, que obligaba a la entidad a realizar un test de idoneidad, diferente del test de conveniencia, único practicado.
Se cita la doctrina sentada en S. T.S. 20.Ene.2014 en fundamento de la concurrencia de la nulidad por defectuosa prestación del consentimiento de la demandante, por error excusable y esencial.
Argumenta asimismo que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba documental relativa al incumplimiento del deber de información soportado por el Banco en las suscripciones concertadas en Mayo de 2009 y en Mayo de 2010, con mención a la documentación informativa entregada por Bankia, S.A.
Se aprecia falta de fundamentación en la sentencia en relación con el conflicto de intereses habido entre las litigantes, tanto en la operación de compra de participaciones preferentes, como de obligaciones subordinadas.
Caducidad de la acción ejercitada.
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