STS 135/2016, 24 de Febrero de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado nº 201/2013, seguido por delito contra la salud pública, contra Felipe , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección I, que con fecha 24 de Marzo de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Felipe , mayor de edad, sin antecedentes penales y cuya situación en España es irregular.- En fecha 15/01/2013 tuvo entrada en el almacén de depósito temporal de correos de la aduana del aeropuerto de Madrid un paquete postal procedente de Argentina, con Juan como remitente y Marcial como destinatario, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM000 -pta NUM001 de Bilbao. Por auto del juzgado de Instruccion num. 25 de Madrid de 16 de enero de 2013 se autorizó la entrega vigilada del citado envío, con num. NUM002 con un peso bruto aproximado de 1251 grs.a los funcionarios solicitantes de la agencia tributaria.- El día 18/01/2013 se procedió a su entrega en la dirección indicada, abriendo la puerta Torcuato y, preguntado por el destinatario del paquete, aquel avisó a Felipe que lo recogió en su nombre, indicando al funcionario que Marcial se encontraba en el colegio y que posteriormente procedería a entregárselo, entregándole al funcionario un NIE y rellenando y firmando el recibo de entrega. Acto seguido los agentes actuantes llamaron al teléfono móvil que aparecía en el paquete remitido, respondiendo un varón al que preguntaron por Marcial el cual colgó inmediatamente, y durante esa mañana volvieron a llamar respondiendo un varón a la pregunta de si era Marcial , si bien una vez que le explicaron que existía un paquete procedente de Argentina colgó sin que haya podido ser localizado.- En la misma fecha se procedió por el Juzgado a la apertura del paquete postal, encontrándose en el interior del mismo un cambiador de bebé, en cuyo interior fueron hallados 476,3 grs de cocaína, con una pureza del 48,4% en cocaína base, conociendo el acusado su contenido y destino al tráfico de drogas por terceros.- El precio del gramo de cocaína en el mercado ilícito en el momento de los hechos era de 60 euros.- La cocaína es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluída en las listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el protocolo de 25/05/1972". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Felipe como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en grado de tentativa ya definido, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 9.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago, con imposición al acusado de las costas del procedimiento.- La pena de prisión se sustituye por la expulsión del territorio nacional durante siete años; de regresar a España durante este plazo, salvo su detención en frontera en cuyo caso se devolverá inmediatamente al extranjero, cumplirá la pena de prisión.- Se acuerda el comiso de la droga y del dinero aprehendidos en la causa a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Felipe , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por la vía del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por el cauce del art. 851 LECriminal .

TERCERO: Por la vía del art. 849.1 LECriminal .

CUARTO: Por el cauce del art. 849.2 LECriminal .

QUINTO: Por la vía del art. 849.1 LECriminal .

SEXTO: sin designación de cauce alguno se interesa la imposición del grado mínimo de la pena.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 16 de Febrero de 2016.

La sentencia de 24 de Marzo de 2015 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Bilbao , condenó a Felipe como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud en tentativa a la pena de dos años y tres meses de prisión y multa de 9.000 euros, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el condenado --y actual recurrente-- solicitó la entrega de un paquete postal procedente de Argentina, y destinado a un tal Marcial respecto del que el recurrente dijo que vivía en su casa pero no se encontraba en la misma, accediendo el presentante del paquete ante la insistencia de aquél a la entrega del mismo, quien firmó el recibo correspondiente.

El paquete en cuestión había sido examinado en la aduana y ante la sospecha de contener droga se autorizó en legal forma a la entrega vigilada, y en consecuencia se personaron en la dirección indicada en el paquete, dos funcionarios de la agencia tributaria.

Una vez entregado el paquete a Felipe , fue detenido por los agentes, y posteriormente, en su presencia y en sede judicial a presencia del Juez y del Secretario Judicial se procedió a la apertura del paquete con el resultado de contener 476'3 gramos de cocaína con una concentración del 48% equivalente a 230 gramos de cocaína neta.

Se ha formalizado recurso por el condenado, el que lo desarrolla a través de seis motivos a cuyo estudio pasamos.

Segundo.- El primer motivo denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia, así como del principio in dubio pro reo.

En relación al alegado vacío probatorio de cargo que sustenta la denuncia de la violación del derecho a la presunción de inocencia, verificamos en este control casacional que el Tribunal justificó su decisión en el f.jdco. primero donde examina y concreta las probanzas que le llevaron a la conclusión de existir el delito del que es autor el recurrente.

Se parte de los datos no cuestionados como son la presencia de dos funcionarios de la agencia tributaria que se presentaron en el domicilio que constaba en el paquete, preguntando por el destinatario, a lo que les dijo el recurrente que no se encontraba en ese momento en el piso, que estaba en el colegio, y como le dijeran los funcionarios que la entrega debía ser personal al destinatario, insistió el recurrente en que se lo entregaran a él.

Los agentes concernidos así lo declararon con claridad en el Plenario, sin que observaran problemas de comprensión de lenguaje. Finalmente se le entregó el paquete que procedía de Argentina tras exhibir el NIE a petición del agente que se hacía pasar por cartero, siendo detenido en ese momento.

Los agentes expresaron en el Plenario la actitud sospechosa del recurrente --mirando a los lados-- y la insistencia en recibir el paquete.

Como descargo dijo el recurrente en el Plenario que él era el arrendatario del piso y que subarrendaba habitaciones, y que la inmobiliaria le había dicho que recogiera todo el correo que hubiese. Lo cierto es que ningún dato objetivo de lo alegado se ha ofrecido.

Consta asimismo que el destinatario que aparecía en el paquete no ha sido habido según el informe obrante al folio 137 de las diligencias de la Dirección General de Policía.

En este escenario probatorio verificamos que la decisión del Tribunal de considerar que el recurrente estaba al corriente de la llegada del paquete a nombre de otro destinatario pero en el domicilio del recurrente y que el interés en recepcionarlo , insistiendo ante los funcionarios en que se lo entregaran, acredita el conocimiento del contenido del paquete y en tal sentido se está ante el axiomático juicio de certeza "más allá de toda duda razonable" exigible para todo pronunciamiento condenatorio.

No existió el vacío probatorio que se dice sobre el elemento subjetivo del tipo: el conocimiento del contenido del paquete y el consentimiento en recepcionarlo, extremos que son hechos subjetivos, y por tanto solo aprehendidos en virtud de un juicio de inferencia fundado en los datos indiciarios totalmente acreditados a los que se ha hecho referencia.

La referencia a la violación del principio in dubio pro reo desde este control casacional ya hechos dicho -- SSTS 114/2010 ; 956/2011 ; 691/2012 ó 1018/2013 , entre otras--, que el control a efectuar es si el Tribunal de instancia debió dudar por la endeblez de las informaciones facilitadas por los datos indiciarios valorados. Pues bien, desde esta perspectiva verificamos que el Tribunal no dudó e hizo bien en no dudar por la fuerza de aquellos datos que sostuvieron el juicio de inferencia que desembocó en la conclusión del conocimiento y consentimiento del recurrente.

Se alega también en el motivo, que obra al folio 26, y antes de la apertura del paquete en sede judicial, otra apertura del paquete por la unidad de análisis de riesgos. El examen de las actuaciones acredita que la única apertura se efectuó en sede judicial a presencia del Juez, Secretario Judicial, recurrente y su letrado y no hubo apertura anterior alguna. Basta el examen del folio 26 de la instrucción --hay una doble enumeración-- y en ninguno de los dos folios enumerados como 26 en bolígrafo rojo (coincidente con el folio 4 del atestado), ni el folio 26 del atestado (equivalente al 48 de la enumeración general en bolígrafo rojo), se hace referencia a apertura alguna del paquete.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El segundo motivo por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851 LECriminal y con la expresa referencia a los tres incisos que contiene, denuncia oscuridad en los hechos probados, contradicción y predeterminación.

Tras una breve referencia jurisprudencial sobre el ámbito y contenido de los vicios procesales a que se refiere el artículo, se afirma por el recurrente que en la sentencia no se acredita el previo conocimiento del contenido del paquete por parte de Felipe y que por tanto no hay prueba que permita su condena.

Resulta patente que existe una total desconexión entre el ámbito del motivo, que como se sabe en realidad son tres cuestiones diferentes, y lo que se alega por el recurrente.

En esta situación, es patente el fracaso del motivo que incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- El tercer motivo discurre por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal , estimando que el delito por el que ha sido condenado --tráfico de drogas en tentativa--, ha sido indebidamente aplicado ya que el recurrente no es autor.

Presupuesto de admisibilidad del presente cauce casacional es el respeto al hecho probado, ya que el único debate que permite el cauce del art. 849-1º es el de la subsunción jurídica de los hechos declarados probados por el Tribunal, los que deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente.

Se ignora este presupuesto en la medida que se cuestiona tal relato. Se dice que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, que no existe prueba de cargo suficiente para la condena, que los agentes policiales no buscaron al destinatario del paquete, sino que hicieron la entrega del mismo a la primera persona que les abrió y, que, en fin, no está acreditado el conocimiento por parte del recurrente del contenido del mismo.

En definitiva se están reiterando cuestiones que ya fueron aludidas en el primer motivo --estudiado-- y que quedan extramuros del contenido del presente motivo, por lo que se incurre en inadmisión, causa que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

Quinto.- Abordamos, conjuntamente , los motivos cuarto y quinto dada su interrelación y complementariedad.

En el motivo cuarto por el cauce del error facti del art. 849-2º LECriminal , se alude error en la valoración de los hechos por parte del Tribunal fundado en prueba documental en cuanto a la situación legal en que se encuentra el recurrente en España .

Se dice en el factum en referencia al recurrente "....cuya situación en España es irregular....".

Alega el recurrente que su situación es regular y se refiere al documento NIE aportado con el escrito de defensa --folio 220--.

Se trata de una fotocopia del NIE, cuya calidad si bien es algo defectuosa, resulta coincidente con la fotocopia de dicho documento que obra al folio 41 de las actuaciones con ocasión de la exhibición del mismo en el atestado inicial donde consta que ante la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Bizkaia el recurrente exhibió el NIE cuya fotocopia se incorporó al atestado .

Más aún , las hipotéticas dudas que pudieran surgir sobre la autenticidad de tal documento --que nunca podrían perjudicar al inculpado/condenado-- quedan desvirtuadas con el testimonio notarial que obra como anexo del escrito de formalización del recurso en el que consta la fotocopia del NIE del recurrente autenticada ante la fe del Notario, Sr. Manuel López Pardiñas con fecha 24 de Abril de 2015, teniendo a la vista el original exhibido por el recurrente. Pues bien, la posesión de dicho documento, acredita su situación regular en España. Hay que recordar al respecto que dicho NIE ya fue exhibido --como se ha dicho-- por el recurrente ante el funcionario que se presentó en el domicilio que constaba en el paquete.

En lo que aquí interesa, es claro que se ha acreditado la situación regular del recurrente en España , lo que incluso queda reforzado y corroborado con el resto de la documentación que presentó y obra citada al folio 27. En concreto, un volante de empadronamiento y la tarjeta sanitaria de Osakedetza a su nombre .

El motivo encauzado por la vía del error facti debe prosperar, pues los documentos citados --singularmente el NIE-- acreditan su situación regular, no desvirtuada por ninguna otra prueba.

Procede rectificar el factum en el sentido de sustituir la expresión "situación irregular" , por la de "situación regular" .

Consecuencia del éxito del motivo cuarto y de la modificación del hecho probado, es el éxito del motivo quinto en la medida que resulta inaplicable el art. 89 del Cpenal relativo a la sustitución de la pena impuesta por la de expulsión, ya que el art. 89 tiene como presupuesto para su aplicación que la persona concernida sea un extranjero no residente legalmente en España.

Igualmente verificamos en este control casacional que, además, se ha acordado dicha expulsión --indebida como ya se ha razonado-- sin cumplir el trámite de audiencia al Ministerio Fiscal.

Verificamos en este control casacional que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales en el otrosí VI solicitó la correspondiente información sobre la situación y arraigo del recurrente en España, constando en el Rollo de la Audiencia el certificado de la ONG "Solidaridad Internacional" , relativo a la asistencia a clase de castellano del recurrente en el segundo semestre del años 2012 y en el primer semestre del año 2013. No consta más información ni en el acta del Plenario se registra debate sobre esa cuestión.

Sin embargo, en el f.jdco. séptimo de la sentencia se dice escuetamente, que encontrándose en España en situación irregular y careciendo de todo arraigo, se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta --dos años y tres meses-- por la expulsión del territorio por un periodo de siete años.

Obviamente esta decisión no puede ser mantenida al encontrarse el recurrente en situación legal como ya se ha dicho.

Procede la estimación de ambos motivos .

Sexto.- El motivo sexto cuestiona la extensión de la pena impuesta en la sentencia. Dicho motivo está formalizado de manera subsidiaria para el caso del rechazo de los anteriores. Los anteriores han sido estimados, lo que nos eximiría del estudio del presente, no obstante entramos en el mismo para afirmar que la concreta pena impuesta es correcta desde las previsiones legales, dado el grado de tentativa en que ha sido estimado el delito --pena de dieciocho meses a tres años menos un día, pena impuesta dos años y tres meses--.

La medida de la pena debe ser proporcionada a la gravedad del hecho y al nivel de culpabilidad apreciable en el autor. En el presente caso se trata de un paquete que contenía 230 gramos de cocaína neta.

En esta situación la pena aparece en este control casacional como proporcionada desde la doble perspectiva indicada.

Procede la desestimación del motivo .

Séptimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Felipe , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección I, de fecha 24 de Marzo de 2015 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Ana Maria Ferrer Garcia Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 201/2013, seguida por delito contra la salud pública, contra Felipe , nacido en Otulu (Nigeria) el día NUM003 /1983, mayor de edad en la fecha de los hechos, con N.I.E nº NUM004 ; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: