SJCA nº 17 284/2015, 30 de Septiembre de 2015, de Barcelona
| Ponente | FEDERICO VIDAL GRASES |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2015 |
| ECLI | ES:JCA:2015:1913 |
| Número de Recurso | 371/2014 |
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 17 DE BARCELONA
Recurso nº: 371/2014 - Procedimiento abreviado
Parte actora: Alexander
Representante parte actora: Carina Perez Guerra
Parte demandada: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA
Representante parte demandada: Abogado del Estado
SENTENCIA Nº 284/2015
En Barcelona a 30 septiembre 2015
Vistos por D. Federico Vidal Grases, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona los presentes autos instados por la Letrada dª Carina Pérez Guerra en nombre y representación de D. Alexander contra Subdelegación del Gobierno en Barcelona, asistida por el Letrado del Estado D. Álvaro Emilio Ballesteros Panizo. Se procede a dictar Sentencia en nombre de S.M. el Rey, en base a los siguientes;
Con fecha de 29 julio 2014 tuvo entrada en el Juzgado Decano de esta ciudad, escrito de demanda de recurso contencioso- administrativo suscrito por la parte actora, en la que tras concretar la resolución objeto de recurso alegaba los hechos y fundamentos de Derecho que estimaba aplicables al caso y solicitaba la estimación de aquella en los términos expuestos en su escrito.
Por Decreto de cinco diciembre 2014, tras subsanar, en su caso, los defectos apreciados, se admitió el recurso señalándose para su celebración el 18 septiembre del corriente año procediéndose a reclamar el expediente administrativo.
En la fecha señalada se celebró la vista, ratificándose el recurrente en su escrito de demanda y oponiéndose la Administración demandada, habiéndose fijado la cuantía y propuesto y practicado aquellos medios de prueba que constan en el acta y que se consideraron pertinentes, tras lo cual las partes presentaron sus conclusiones y quedó el asunto pendiente de Sentencia.
En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por razones estructurales.
PROBADOS
Según resulta del expediente administrativo, en fecha de 24 julio 2014 un Agente de la Dirección General de Policía del Ministerio de Interior identificó al actor, de nacionalidad República Dominicana mientras se hallaba en Barcelona y constató que su estancia en España no estaba legalizada.
Por este motivo se incoó expediente sancionador En dicho expediente el Letrado del recurrente presentó alegaciones y en fecha de 04/06/14 el Subdelegado de Gobierno en Barcelona dictó resolución por la que se acuerda la expulsión del recurrente con prohibición de ulterior entrada por un periodo de 5 años.
El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de D. Alexander contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 04/06/14 que decreta la expulsión y prohibición de entrada en territorio Español por cinco años.
La parte actora alega que la sanción de expulsión es desproporcionada e inmotivada, y además que existe arraigo. Alega fundamentos de derecho y suplica que se anule y deje sin efecto la resolución recurrida.
La administración demandada se opone a la pretensión del actor
Según el artículo 53
"Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
Al no existir en la resolución administrativa explicación alguna relativa a la opción de expulsión en lugar de la multa, el recurrente considera vulnerado el principio de proporcionalidad en función de los artículos 57.1 y 53.3 LO 4/2000 .
Para estos supuestos de infracciones graves establece el artículo 55 de la misma ley una sanción consistente en multa de importe entre 501 € y 10.000 €, lo cual según el apartado 3 del mismo artículo deberá aplicarse en virtud de la aplicación de principios de proporcionalidad, culpabilidad, daño y riesgo, determinándose la cuantía en virtud de la capacidad económica del infractor, según indica el apartado 4 de la misma ley.
La sanción de expulsión del territorio, prevista en el artículo 57 de la ley, tiene un régimen distinto y así dicho artículo expone que:
"podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."
Entiende el Juzgado que la modificación legislativa operada por la Ley Orgánica 2/2009, viene a calificar el panorama de la aplicación de la expulsión en orden a la motivación de la resolución por la que se acuerda esta medida.
En primer lugar la autoridad administrativa se ve obligada a aplicar el principio de proporcionalidad y seguidamente se ve obligada a por explicar por qué aplica dicha medida, en vez de aplicar la ordinaria de sanción e igualmente se vio obligada a motivar (explicar al sujeto), qué relación existe entre el principio de proporcionalidad, los hechos que se le imputan y la sanción de expulsión.
Ello no es más que la asunción por parte el legislador de la reiterada y constante doctrina que Tribunal Supremo ha venido dictando estos últimos años sobre la necesidad inexcusable de que la sanción de expulsión tuviera una motivación expresa o reforzada. Es evidente que una motivación expresa o reforzada no puede desprenderse del expediente administrativo, que es lo mismo que obligar al interesado a bucear e investigar dentro de dicho expediente para hallar las razones que sirven a la administración para fundamentar su decisión, o a intuir del contexto general del expediente administrativo, las razones por las que se aplica una determinada medida. Una motivación expresa o reforzada debe expresar mediante palabras porqué se adopta una determinada solución, en este caso la expulsión, y no otra, que sería la general, la de sanción económica y éste porque, además, debe no sólo exponer las razones de ello sino además contrastarlas con el principio de proporcionalidad y los hechos que se imputan al infractor. La expresión la motivación debe ser mediante el uso de la palabra - en este caso escrito- y no es válido acudir a formas subsidiarias de expresión como es el lenguaje de signos, la expresión por referencias, por sobreentendidos o por intuiciones, ya que la palabra es la forma de comunicación habitual y usual entre personas humanas, y sólo en casos de imposibilidad cabe utilizar estos otros modos de lenguaje imperfectos, y subsidiarios.
Ello resulta de múltiples sentencias del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional homo las STS de 28.11.08 ; 24.6.08 , 25.5.08 , 31.1.08 , 9.1.08 , 26.12.07 y como más antiguas las de fechas 22 de diciembre de 2005 , 31 de enero de 2006 , 21 de abril de 2006 , 30 de junio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 y 22 de febrero de 2007 , 28 mayo 2008 . 31 enero 2008 , y TC de 15 junio 2009 .
El Tribunal Supremo en múltiples sentencias, como por ejemplo son las de 9 y 22 diciembre 2005 , 27 enero , 30 junio y 31 octubre 2006 , 27 abril y 24 mayo y 23 noviembre 2007 . 9 y 31 enero , 24 junio y 28 noviembre 2008 , 17 junio y 1 de julio 2009 para considerar proporcionada la sanción de expulsión ha tenido en cuenta una serie de datos negativos que unidos a la situación de permanencia ilegal justifican la expulsión.
De este cuerpo doctrinal se deriva:
El encontrarse legalmente en España, según el artículo 53 a) puede ser sancionado con multa o expulsión.
En el sistema, la sanción principal es la de multa, según resulta del artículo 55.1 y de la propia literalidad del artículo 57.1, a cuyo tenor " podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional"
La expulsión es una sanción de carácter más grave que la multa y también de carácter secundario. Exige una motivación específica y distinta que la referida a la permanencia ilegal, por lo que la administración del especificar por qué razones de proporcionalidad, daño, riesgo, o grado de subjetividad se hace necesario el acudir a esa sanción secundaria y más grave; todo ello sin perjuicio de que la motivación no forzosamente deba constar en la propia resolución y si en el expediente y se haya brindado al interesado la posibilidad de formular alegaciones respecto ( STC 145/2011 de 26 septiembre ).
La doctrina del Tribunal Supremo sobre hechos o circunstancias que añadidos a la primera estancia ilegal, justifican la imposición de la sanción de expulsión en vez de la multa son los siguientes:
.- Estar el extranjero indocumentado por lo que evitar su identificación y filiación e ignorarse por donde entró en territorio español. ( STS 23 octubre 2007 , y 5 julio 2007 )
.- Haber sido detenido por su participación en un delito, si se siguen diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción ( STS 19 diciembre 2006 ), siempre y cuando conste en el expediente de estado de tales actuaciones y su valoración concreta.
.- Carecer de domicilio y arraigo familiar y además está indocumentado ( STS 28 febrero 2007 )
.- Constar una previa prohibición de entrada ( STS 4 octubre 2007 )
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