STS 503/2009, 7 de Mayo de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 503/2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 07 Mayo 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil nueve
En el Recurso de Casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por LEADER FRANQUICIAS S.L (acusación particular) , representado por el Procurador Sra. Dª Angustias Barrio del León, contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que absolvió a los acusados Justino, Luciano y a Maximino, de los delitos de estafa, administración desleal y apropiación indebida de los que venían siendo acusados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituído para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, y como recurridos Luciano, Justino, y Maximino, representados por los Procuradores Sres Jose Luis Ferrer Recuero, Pablo Hornedo Muguiro y Paloma Gutierrez París, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 1297/2003, contra Luciano, Roberto, Justino Y Maximino, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 15 de Febrero de 2008 ductó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" PRIMERO.- Se considera probado y así se declara que en el año 2000, Justino, mayor de edad y sin antecedentes penales y el odontólogo Urbano, a través de la mercantil CENTRE MEDIC DENTAL SANT JORDI S.L de su titularidad, constituyeron la sociedad LEADER FRANQUICIAS S.L cuya finalidad era franquiciar clinicas dentales, con una participación cada uno de ellos del 50% y siendo nombrados ambos administradores solidarios.
En la primavera del año 2002, se iniciaron negociaciones entre LEADER S.L e INVERSIONES LUX BCN2002 S.L. a través de su administrador único, en situación de rebeldía, y de su apoderado Luciano, mayor de edad y sin antecedentes penales con la finalidad de rentabilizar las actividades llevadas a cabo por ambas entidades en el mismo sector integrándose en un proyecto común y mas ambicioso a nivel empresarial en el que participarían, además, terceras personas, lo que se plasmaría jurídicamente mediante una ampliación de capital por parte de INVERSIONES LUX que permitiría la integración de LEADER S.L. y sus socios en dicha entidad.
Igualmente se acordó que INVERSIONES LUX adquiriría las clínicas dentales titularidad de Urbano e integraría en el proyecto la marca "Buccal" titularidad de Justino y otra mercantil.
Por ello, a 24 de mayo de 2002, Justino suscribió un contrato por el que se comprometía a trasmitir a dicha sociedad el 50% de las participaciones de LEADER S.L de las que era titular, recibiendo en dicho acto el precio estipulado y a 6 de junio de 2002 se amplió el capital de INVERSIONES LUX, suscribiendo éste un determinado número de participaciones mediante aportación no dineraria de la marca Buccal y diseño clase 42, aportación que fue elevada a pública ante Notario a 7 de junio de 2002.
Lo propio hizo Urbano a 21 de junio de 2002, fecha en que suscribió un contrato con INVERSIONES LUX en virtud del cual se comprometía a trasmitir a dicha entidad el 50% de sus participaciones en LEADER S.L., recibiendo en dicho acto el precio estipulado, y a suscribir las nuevas participaciones derivadas de la ampliación de capital.
Ambos acuerdos se formalizaron a 15 de julio de 2002 en Junta General Extraordinaria de Inversiones LUX en la que se acordó la ampliación de capital, repartiéndose las participaciones entre nueve personas entre las que se hallaban los acusados de conformidad con lo acordado y mediante aportaciones no dinerarias.
Don. Urbano, suscribió y se adjudicó 101.422 participaciones mediante la aportación no dineraria y transmisión al patrimonio social de sus 50% de participaciones en LEADER S.L.
Además se pactó que éste sería contratado laboralmente como director médico por plazo indefinido con una remuneración mensual de 6.010,12 euros, a la vez que INVERSIONES LUX se comprometía a subrogarse en tres meses en el afianzamiento personal prestado por el Sr. Urbano en garantía de un préstamo concedido a una mercantil propiedad del mismo y, además a adquirir sus clínicas dentales. Igualmente el acusado Justino había suscrito con INVERSIONES LUX un contrato de alta dirección con lo que trabajaría igualmente en el nuevo proyecto que, entre otros, integraba a LEADER S.L. en dicha sociedad.
El día 18 de Julio de 2002 los acuerdos fueron elevados a públicos en escritura otorgada ante el Notario Sr. Sorigue Abel con número de protocolo 424 para lo cual previamente el Sr. Urbano se vendió a si mismo el 50% de sus participaciones de leader S.L. hasta entonces propiedad de Centre Medic Dental Sant Jordi S. L también de su propiedad.
Igualmente, en dicha Junta Extraordinaria se acordó modificar la administración de la sociedad que pasó de un administrador único a un Consejo de Administración integrado por los acusados.
Desde los primeros acuerdos de integración de LEADER S.L en INVERSIONES LUX, es decir, desde mayo-junio de 2002, se empezó a operar en el mercado y a gestionar la nueva andadura societaria hasta el punto que el proyecto se anunció en revistas especializadas, lo que el Sr. Urbano conocía. En estas fechas Alejo se puso en contacto con LEADER S.L. con la finalidad de montar una clínica dental franquiciada en la provincia de S.L. con la finalidad de montar una clínica dental franquiciada en la provincia de León, trasladándose incluso a Barcelona donde fue recibido por los acusados y el Sr,. Urbano que le mostraron varias clínicas dentales de este último, firmándose a 12 de julio el contrato de franquicia entre Leader S.L, actuando en su nombre el acusado hoy en rebeldía y al que acompañaban el acusado Luciano y Maximino, mayor de edad y sin antecedentes penales, y el franquiciado, transfiriendo éste el mismo día a una cuenta de INVERSIONES LUX la cantidad de 29.210 euros mas IVA en concepto de canon y 6.000 euros en concepto de fianza, a lo que asintió precisamente porque conocía que LEADER S.L. se integraba en aquella sociedad.
Por ignotas razones de naturaleza económica, ya en el mes de septiembre de 2002 surgieron desavenencias entre el Sr. Urbano y los acusados que dieron al traste con el negocio comúnmente iniciado sin que conste que se haya efectuado liquidación alguna entre las partes contratantes en lo que atañe a ingresos y gastos de INVERSIONES LUX a favor de LEADER S.Ll y viceversa durante los escasos meses de andadura común.
Ello ha dado lugar a distintos procedimientos de naturaleza civil y penal entre las partes implicadas en el negocio y entre terceros y estos y Don. Urbano.
Habida cuenta de que no se cumplieron las prestaciones pactadas con Don. Alejo a 15 de julio de 2002, éste se dirigió al Sr. Urbano, a quién ya conocía pues había mantenido conversaciones con él y había visitado sus clínicas antes de contratar la franquicia, reclamando la cantidad entregada como prestación a cambio de la franquicia y la fianza, a lo que éste, aconsejado por sus abogados y para evitarse problemas, asintió entregándole un pagaré contra una póliza de la entidad de su titularidad Centre Médic Dental Sant Jordi S.L.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que sin entrar en el fondo del asunto debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Justino a Luciano y a Maximino de los delitos de estafa y del delito de administración desleal, de los que venían acusados por falta de legitimación procesal de quien dedujo contra los mismos acción penal.
Igualmente, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a dichos acusados del delito de apropiación indebida del que subsidiariamente venían acusados.
Las costas procesales se imponen a la ACUSACIÓN PARTICULAR en cuya actuación procesal se aprecia temeridad y mala fe.
Notifiquese esta sentencia a los acusados, al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella caba interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por LEADER FRANQUICIAS S.L, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de la acusación particular LEADER FRANQUICIAS S.L., basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en relación con los artículos 248, 249 y 250.7º del Código Penal.
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en relación con los artículos 249, 250.6º y 7º y 252 del Código Penal.
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en relación con el artículo 295 del Código Penal.
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en relación con los artículos 123 y ss. del Código Penal y 239 y 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento criminal.
Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 6 de mayo de 2009.
El primer motivo del recurso señala como infringidos los arts. 248, 249 y 250 CP. La representación de la firma recurrente entiende que al haber sido considerada por la Audiencia que carecía de legitimación para ejercer la acusación particular, por no haber sido perjudicada por el delito que imputa a los acusados, se han vulnerado los citados artículos del Código Penal. Sostiene que no es correcto sostener, como se hace en la sentencia que el único perjudicado por los hechos sería el Sr. Higinio (quiere decir Alejo ), dado que la disposición patrimonial erróneamente realizada por éste, "acabó produciendo un perjuicio patrimonial" en Leader Franquicias. Ello sería consecuencia de que el Sr. Urbano reintegró al Sr. Higinio ( Alejo ) el dinero que éste había abonado previamente a los Sres. Luciano, Roberto, Justino y Maximino. Por lo tanto entiende que existió una "estafa en triángulo", dado que el sujeto engañado y el que dispone patrimonialmente coinciden, aunque el perjudicado sea un tercero. El motivo segundo, se basa en la misma infracción de los arts. 249, 250 y 252 CP, pero se concentra en la infracción del art. 252 CP. Sostiene la recurrente que INVERSIONES LUX debió entregar a LEADER S. L. las cantidades percibidas del Sr. Alejo por los royalties y la fianza establecidos en el contrato celebrado. También debe ser analizado en este contexto el quinto motivo del recurso en el que se alega la infracción del art. 24.1. CE, por entender que la Audiencia no se pronunció sobre el fondo de la cuestión, limitándose a constatar la falta de acción de la recurrente.
Los tres motivos deben ser desestimados.
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Es evidente que el recurrente parte de un error de concepto respecto de los que en la jurisprudencia y en la doctrina se denomina estafa en triángulo. En efecto, la estafa en triángulo presupone que el engañado se encuentre en una relación jurídica o de hecho por la cual se hayan atribuido poderes de disposición sobre el patrimonio del perjudicado. En la medida en la que según los hechos probados el Sr. Urbano no se encontraba en ninguna de esas relaciones, sino que dispuso sobre su propio patrimonio, es conceptualmente imposible vincular su disposición patrimonial con un patrimonio ajeno al suyo. La representación de la recurrente ni siquiera intenta explicar este punto.
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que en los hechos probados no constan elementos que permitan sostener que el Sr. Urbano o que el Sr. Alejo hayan realizado alguna disposición patrimonial como consecuencia de haber sido engañados y que permitan, por lo tanto, aplicar el art. 248 CP. En efecto, no se ha tenido por probado que el último de los nombrados haya celebrado el contrato de franquicia por haber sido engañado respecto del sujeto del contrato, pues en los hechos probados se tiene por acreditado que el contrato se celebró con Leader S. L. Asimismo no consta que el Sr. Urbano haya decidido satisfacer las pretensiones de Alejo por haber sido engañado. La Audiencia ha dejado claro que no se conocen las razones por las que asumió personalmente la satisfacción de las pretensiones de este último, pero, en todo caso, no lo hizo actuando como obligado por el engaño sufrido por otro sujeto de derecho.
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De esta manera el motivo quinto del recurso queda sin contenido, toda vez que la absolución no podría ser modificada, cualquiera sea la decisión que se adopte respecto de la falta de acción de la recurrente. Dicho de otra manera: entre la cuestión planteada en dicho motivo y el fallo no existe la relación de causalidad que es presupuesto de la casación. Es de tener en cuenta, de cualquier manera, que la Sala de instancia se ha pronunciado sobre el fondo, pues ha rechazado la infundada pretensión del recurrente de aplicar al caso la figura de la estafa en triángulo y ha excluido que LEADER S. L. haya sido perjudicada, aun aceptando hipotéticamente los criterios de la acusación particular. Asimismo consideró que la sociedad LEADER S. L. no estaba legitimada para acusar el delito del art. 295 CP, por entender que de acuerdo con el texto de este artículo y el 296 CP no puede ser querellante la sociedad, sino los socios.
Si bien la interpretación de la Audiencia puede no ser correcta, lo cierto es que en la sentencia existe un pronunciamiento sobre el fondo. En primer lugar se excluye la inducción que se imputa a Luciano por "no haberse aportado ninguna prueba" de tal conducta (pág. 9). Asimismo, no se consideró probados las acciones que la Acusación Particular imputó "como parcialmente acreditadas" al acusado Justino como constitutivos de administración desleal (irregularidades y omisiones contables, celebración irregular de contratos de franquicia, traspasos de fondeos etc.). Por consiguiente, no cabe duda de que a la luz de estas conclusiones a las que la Audiencia llegó respecto de los hechos -no impugnadas por la recurrente por la vía del art. 849, 2º LECr - la no aplicación del art. 295 CP ha sido correcta, dado que los hechos en los que se funda la recurrente no pueden ser subsumido bajo el tipo penal contenido en dicho artículo por no haber sido probados.
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También el segundo motivo carece en forma manifiesta de fundamento. La cuestión planteada ataca la decisión de la Audiencia en cuanto estableció que el dinero recibido por INVER LUX del Sr. Alejo no generaba una obligación subsumible bajo el tipo del art. 252 CP. Surge con claridad de los hechos probados que entre LEADER S. L. e INVERSIONES LUX existe sólo la relación que se deriva de las negicaciones comenzadas en la primavera de 2002 y concretadas en los contratos de 24.5.2002, por el que Justino, al parecer por sí y sin representar a LEADER S.L., se comprometía a ceder a la última el 50 % de las participaciones que poseía de LEADER S. L., y en el de 6.6.2002, por el que el mismo suscribió participaciones en la ampliación de capital de INVERSIONES LUX. De esos contratos no se deduce que INVERSIONES LUX tuviera con LEADER S. L. ninguno de los vínculos jurídicos que establece el art. 252 CP (depósito, comisión o administración o un título que genere obligación de entregar o devolver que requiera una especial relación de confianza análoga a los anteriores). Consecuentemente, no se dan los elementos de la autoría requeridos por el tipo del art. 252 CP.
El tercer motivo del recurso alega la infracción del art. 295 CP por inaplicación. Se sostiene que, en el contrato suscrito con Alejo, "previo un supuesto apoderamiento por parte de Roberto, se hizo pasar por un representante de LEADER FRANQUICIAS" (...) "no habiéndose otorgado ningún tipo de poder para actuar en su nombre".
El motivo debe ser desestimado.
Nuevamente la pretensión de la recurrente carece manifiestamente de fundamento. En las conclusiones se acusó por este delito a los acusados Justino, Roberto y Luciano. En el recurso sólo se indica como autores, aunque sin suficiente claridad, a Luciano y, probablemente, a Roberto. También aquí se alega que el Tribunal a quo no se pronunció sobre el fondo del asunto y se solicita la nulidad de la sentencia, materia que, en todo caso, se debería haber articulado por la vía del art. 851, 3º LECr.
Es cierto que la Audiencia manifestó en la sentencia que, dada la falta de legitimación de la recurrente, a la que ya hemos hechos referencia, "el Tribunal resulta exonerado de cualquier pronunciamiento sobre el fondo" (pág. 10). Sin embargo, anteriormente (pág. 9) había sostenido que las acciones imputadas como subsumibles bajo el tipo del art. 295 CP no eran típicas, pues no constituían ni disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad, ni contraer obligaciones perjudiciales para los sujetos que se mencionan en dicha disposición, lo que es una clara manifestación sobre el fondo.
No obstante, teniendo en cuenta que la representación de la recurrente alega la infracción del art. 295 CP, dejando de lado la falta de legitimación decidida por la Audiencia, corresponde analizar si los hechos que postula en el recurso podrían ser subsumidos bajo el tipo de dicha disposición. La respuesta debe ser negativa. En primer lugar porque los hechos en los que se apoya el motivo difieren de los que el Tribunal a quo tuvo por probados. En segundo lugar, porque si no se le otorgó a Luciano poder para actuar en nombre de la recurrente, éste no era administrador de LEADER FRANQUICIAS S. L. y, consecuentemente, no era sujeto idóneo para la comisión del delito del art. 295 CP.
El cuarto motivo del recurso se refiere a la infracción de los art. 123 CP, 239 y 240, 3º LECr. Sostiene la representación de la recurrente que no debió ser condenado en costas, dado que su legitimación procesal no fue cuestionada por el Juez de Instrucción y la causa llegó hasta el juicio oral sin que ninguna de las partes objetara su legitimación, razón por la cual no cabría atribuirle mala fe.
El motivo debe ser estimado.
Tiene razón el recurrente cuando afirma que su mala fe no puede ser sostenida en la decisión de la Audiencia que declara su falta de legitimación. En verdad tal decisión, que no ha impedido tratar los motivos del recurso que se referían al fondo de las cuestiones, es decir, las cuestiones de subsunción articuladas en el recurso, se basa en una interpretación incorrecta del art. 295 CP y sólo afecta a la pretensión de que los acusados sean condenados por administración desleal.
Sin embargo, en la sentencia se ha afirmado que la recurrente abusó del derecho de acción al formalizar una acusación por apropiación indebida "sin posibilidad ex ante de susbsunción de la conducta que relata en dicho tipo penal" (pág. 13). Como se ha visto en el motivo referente a este delito, la pretensión de la Acusación, tanto en lo concerniente a la apropiación indebida como a la estafa careció en todas la fases del proceso de fundamento jurídico. Pero, en la medida en la que la acusación no fue detenida por el Juez de Instrucción, como hubiera correspondido, en la oportunidad prevista en el art. 783.1. LECr, tampoco procede atribuirle a la recurrente mala fe.
Por estas razones, no se dan en este caso las condiciones establecidas en el art. 240. 3º, 2º párrafo LECr.
III.
Por todo lo expuesto la Sala ha decidido:
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por LEADER FRANQUICIAS S.L, contra Sentencia dictada el día 15 de Febrero de 2008, por la Audiencia Provincial de Barcelona , sección 2ª, en causa seguida Procedimiento abreviado nº 71/2006, dimanante de Diligencias Previas nº 1297/2003 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, con estimación del cuarto motivo, y desestimando los restantes motivos, y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia en el extremo que afecte a dicho motivo, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuniquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, se instruyó Procedimiento Abreviado nº 71/2006, contra Luciano, Roberto, Justino, Maximino, habiendo sido acusación particular LEADER FRANQUICIAS, en cuya causa se dictó Sentencia con fecha 15 de febrero de 2008, por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección segunda, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos Sres expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Justino a Luciano y a Maximino de los delitos de estafa y del delito de administración desleal, de los que venían acusados por falta de legitimación procesal de quien dedujo contra los mismos acción penal.
Igualmente, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a dichos acusados del delito de apropiación indebida del que subsidiariamente venían acusados. Declaramos las costas causadas en este recurso de oficio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Valencia 256/2011, 15 de Abril de 2011
...y el Juzgado acuerda lo primero y da de nuevo traslado de la causa al Ministerio Fiscal, quién no acusa. Al respecto dice la STS Sala 2ª de 7 mayo 2009 : ..."e n la sentencia se ha afirmado que la recurrente abusó del derecho de acción al formalizar una acusación por apropiación indebida "s......