SAN, 1 de Abril de 2009
| Ponente | JOSE LUIS TERRERO CHACON |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2009:1761 |
| Número de Recurso | 88/2008 |
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a uno de abril de dos mil nueve.
Visto por esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el presente recurso de
apelación, interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo
nº 7, fechada el 28 julio 2008, sobre CONCURSO DE TRASLADO DE FISCALES.
Ha sido parte apelada en el presente recurso, D. Ángel Daniel, actuando en su propio nombre y
derecho.
Ha sido ponente en el presente recurso, el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sala y Sección D. JOSÉ LUIS TERRERO CHACÓN.
Para el examen del recurso de apelación que enjuiciamos, debemos tener en cuenta los siguientes presupuestos fácticos:
1) Por ORDEN JUS/1812/2007, de 11 junio, se convoco concurso de traslados para la cobertura de plazas en el Ministerio Fiscal.
2) El recurrente en la instancia y ahora apelado, miembro de la Carrera Fiscal con la categoría entonces de Abogado Fiscal, participó en el referido concurso solicitando, en primer lugar, una plaza de la tercera categoría en la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja; y en segundo lugar, una plaza de la tercera categoría en la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Álava.
3) Por ORDEN JUS/2555/2007, de 31 julio, se resolvió el concurso de traslado convocado por la ORDEN JUS/1812/2007, adjudicándose al apelado la plaza de la tercera categoría en la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Álava.
Según informe de la Comisión Permanente de Consejo Fiscal en relación con la propuesta de resolución del referido concurso de traslado, no procedía adjudicar al apelado la plaza en la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, por concurrir la causa de incompatibilidad del artículo 392.2 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estar destinada su hermana como Juez titular en un Juzgado de Instrucción de Logroño.
4) Con fecha 29 octubre 2007, el apelado interpuso recurso contencioso administrativo contra la ORDEN JUS/2555/2007, de 31 julio, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de esta Audiencia Nacional, recurso que fue repartido al Juzgado Central número 7.
5) Seguido el recurso por sus trámites, el Juzgado Central número 7 dictó sentencia con fecha 28 julio 2008 estimando el recurso; anulando la Orden recurrida en el particular que nombraba al apelado Abogado Fiscal en la plaza de tercera categoría de la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Álava; declarando el derecho del recurrente a que se le adjudicara la plaza que había solicitado en la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, al no existir causa de incompatibilidad apreciada; condenando al Ministerio de Justicia a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a adjudicar al recurrente la plaza objeto de recurso; y no haciendo especial condena en las costas procesales causadas en la instancia.
En los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de 28 julio 2008, se hace constar, literalmente, lo siguiente:
La Ley 50/1981, 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, dispone en su artículo 58 : "Los miembros del Ministerio Fiscal no podrán ejercer sus cargos:... Tres. Cuando la Ley Orgánica del Poder Judicial establezca incompatibilidades entre miembros de la carrera judicial y fiscal...", acudiendo la propuesta de resolución del Fiscal General, seguida en la Orden impugnada, al artículo 392.2 letra c) de esta última para concluir que el actor no puede ir destinado a la Fiscalía de la Rioja al estar su hermana destinada en un juzgado de instrucción de Logroño, precepto que es del siguiente tenor: "2. Serán incompatibles cuando concurra entre ellas cualquiera de las relaciones a que se refiere el artículo anterior:... c) Los Jueces de Instrucción y los Jueces unipersonales de lo Penal, respecto de los Fiscales destinados en Fiscalías en cuyo ámbito territorial ejerzan su jurisdicción, con excepción de los Partidos donde existan más de cinco órganos de la clase que se trate...". Ahora bien como postula el demandante la aplicación de esta previsión a los integrantes del Ministerio Fiscal debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias especificas del desempeño de su puesto de trabajo y así mientras que el juez extiende su jurisdicción exclusivamente a su partido judicial y por ello a él se refiere la excepción prevista en el inciso final del precepto, en el caso del Ministerio Fiscal debe referirse a la Fiscalía dentro de la cual va a ejercer su función, puesto que el sentido de la excepción viene determinado por la circunstancia de que al existir seis o más órganos judiciales en el partido puede intervenir en los asuntos tramitados por el juez afectado por la incompatibilidad un fiscal diferente de aquél que la determina, circunstancia que ha de apreciarse para el fiscal dentro de la circunscripción de la Fiscalía a la que solicita ir destinado y, en el supuesto que examinamos, no sólo existen en la Fiscalía de la Rioja siete juzgados de instrucción, con lo que sería apreciable la causa de excepción prevista en la norma que permitiría el acceso al destino solicitado en primer lugar, sino que el Fiscal Superior del Tribunal informa que, a la vista de que en dicha Fiscalía están destinados doce fiscales, no existe problema alguno para distribuir el trabajo de tal forma que el actor no tuviera participación alguna en los asuntos tramitados en el juzgado del que es titular su hermana.
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