SAP Madrid 120/2009, 4 de Marzo de 2009
| Ponente | SAGRARIO ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2009:2284 |
| Número de Recurso | 567/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 120/2009 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 20ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20
MADRID
SENTENCIA: 00120/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 20ª
SENTENCIA Nº
Rollo: RECURSO DE APELACION 567 /2007
Ilmos. Sres. Magistrados:
RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
SAGRARIO ARROYO GARCÍA
JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER
En MADRID, a cuatro de marzo dos mil nueve.
La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 693/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), seguido entre partes, de una como apelante D. José, y de otra, como apelados D. Lorenzo Y D. Maximino
, REPRESENTADOS POR LA PROCURADORA DA PAZ SANTAMARÍA ZAPATA, y como impugnante NIOL PROYECTOS Y PROMOCIONES S.L, sobre OBLIGACIÓN DE HACER, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el procedimiento Ordinario nº 693/2005 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2007, cuyo fallo dice: "Que estimando en parte la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Don Marcelino Bartolomé Carretas en nombre y representación de Don Lorenzo y Don Maximino contra la entidad mercantil NIOL PROYECTOS Y PROMOCIONES S.L y Don José y debo de condenar y condeno a que los demandados de modo solidario realicen las obras y reparaciones necesarias para subsanar todos los defectos constructivos señalados por el perito judicial en su informe y en cuanto a la imposición de costas por mitades abonado cada uno las causadas a su instancia y las comunes por mitad"
Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación de Don José, se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la partes contrarias se presentó escrito de oposición por la representación de Don Lorenzo y Don Maximino, y por la representación de NIOL PROYECTOS Y PROMOCIONES S.L, se opuso al recurso formulado de contrario, y por vía adhesiva se solicitó la revocación de la sentencia. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 26 de febrero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La Sala acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.
Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso.
La sentencia de 29 de marzo de 2007 estima en parte la demanda interpuesta por D. Lorenzo y
D. Maximino, propietarios de las viviendas unifamiliares letras B y C respectivamente, de la carretera DIRECCION000 nº NUM000 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), condenando a los demandados Niol Proyectos y Construcciones S.L (como constructora-promotora) y a D. José, en su condición de arquitecto técnico, a realizar las obras y reparaciones necesarias para subsanar todos los defectos constructivos señalados por el perito judicial en su informe.
El recurso de apelación formulado por la representación de D. José, se fundamenta en los siguientes motivos:
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- Se impugna la sentencia en cuanto a la condena con carácter solidario, tanto a la promotora como a mi representado, a realizar las obras y reparaciones necesarias para solucionar todos los defectos constructivos que se relacionan por el perito judicial. De la propia declaración se deduce que estamos ante defectos que en forma alguna pueden ser calificados como ruinógenos, circunstancia que quedó acreditada por el contenido de la prueba, tal y como se deduce del informe del perito judicial, en la página 5 del informe, en el apartado referido a "Análisis, estudios y consideraciones", del que se deriva se trata de "vicios o defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación y acabados de las obras". Por lo que la primera consecuencia que se deduce, es que mi representado no puede tener el mismo tratamiento respecto de la reparación de los daños, que la promotora-constructora, por cuanto al tratarse de daños de terminación y acabados sólo pueden atribuirse a la promotora-constructora. Y esta obligación, además de estar establecida por ley, se encuentra reflejada en el libro de órdenes y asistencia, anotaciones de fecha 7 de febrero de 2003, página 25, y página 3 de fecha 21 de abril de 2003, por las que se dan por terminadas las obras y se hace constar "se dan por finalizadas las viviendas...siendo la contrata responsable de subsanar cualquier vicio oculto que pudiera aparecer en el periodo que a tal efecto marca la ley".
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- La responsabilidad de mi representado se contiene en el fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada al declarar "Y en cuanto, a la responsabilidad del arquitecto técnico, le es imputable al no haber comprobado la colocación del material aislante en los muros de la fachada de la planta bajo cubierta, debiendo haber sido puesto al recogerse en el proyecto". Sobre este extremo se ha de señalar que el sistema de aislamiento previsto en el proyecto, fue modificado durante la ejecución de la obra, con los materiales que constan en la documentación aportada por Niol en su contestación (documento nº 29) que es sustituido por el Sistema Borjatec, que en principio estaba previsto por un sistema de la firma Uralita, y como se deriva del informe del arquitecto D. Belarmino es de superior calidad al proyectado. A su vez, sobre esta clase de defectos que se reclaman, se ha de señalar respecto de la actuación de mi representado, que el aislante que se dice inexistente en los muros bajo la planta bajo cubierta, una vez realizada la partida por la constructora, no es visible ni se puede comprobar su instalación o no, a la hora de la entrega de la vivienda. En este caso por los actores para formular su reclamación hicieron calas en una de las viviendas para comprobar si lo que existe coinciden con los que figuraban en el proyecto, se trata de defectos puntuales, razón por la que no se puede hablar de culpa "in vigilando" de mi representado, cuando se trata de una partida modificada durante la ejecución de la obra, y que mejora la inicialmente prevista en el proyecto. El hecho de que la diferencia que se señala se haya detectado en una de las viviendas, y su situación se extrapole a la otra, mediante la realización de unas calas en la que se observa la inexistencia de aislante en un hastial, justifica la inexistencia de falta de vigilancia que se le atribuye a mi representado, como se reitera por la jurisprudencia, al tratarse de defectos que son puntuales y aleatorios, por lo que no puede considerarse que la obra se considere deficientemente dirigida o vigilada, sino que son deficiencias imputables directamente al constructor. Sobre la intervención contemplada por el perito judicial, para resolver el problema, no podemos pasar por alto que en su declaración en el acto del juicio, contestó que el mismo se resuelve con la aplicación de un aislante en los hastiales y que ello supone la aplicación de unos tres botes de producto que no cuestan más de 39 euros cada uno, y unas 5 o 6 horas de trabajo. 3.- En el fundamento de derecho sexto de la sentencia se señala "Así mismo existen humedades en el exterior del muro del cerramiento de la parcela, producida por una deficiente ejecución de la cubierta de mortero que tiene grietas por retracción del mortero empleado en su ejecución", y al final del fundamento se recoge ""el arquitecto técnico está obligado a controlar la calidad de los materiales quedando por tanto en este sentido como responsable de la mala calidad de los materiales empleados que han originado las humedades en el muro de cerramiento de la parcela por deficiente ejecución de la cubierta del muro que tiene grietas por retracción del mortero empleado en la ejecución". Sobre este punto la juzgadora no ha valorado suficientemente que se trata de un muro exterior, que la retracción del mortero en la fase de secado es un comportamiento natural del material, material que es el previsto en el mortero, no estamos en presencia de la aceptación por parte de mi representado de un material inadecuado, sino de la realización de una partida según estaba recogida en el proyecto. Al respecto en el informe del perito judicial, página 9, se señala "6.2.3.1 Las humedades se producen por deficiente ejecución de la cubierta del muro que tiene grietas por retracción del mortero empleado en su ejecución, esto se resuelve utilizando mortero flexible a base de resinas o bien las tradicionales albardillas de piedra o cerámica (tejas)". De lo que se deriva que no nos encontramos ante un material no idóneo, sino con que la solución prevista en el proyecto era incompleta, y por lo tanto debió de utilizarse otro tipo de terminación, o una albardilla sobre el muro. La máxima responsabilidad respecto de los materiales corresponde a los arquitectos (Decreto 2512/77 de 17 de junio, punto 1.4.4 ), y del texto de esta norma se deduce que se exime a los aparejadores/arquitectos técnicos respecto de la calidad de los materiales. A los efectos de la LOE y Decreto 19-2-1971 no nos encontramos ante un supuesto de aceptación de materiales que no sean idóneos, sin que se acredite que mi representado incumpliera alguna de sus funciones en la obra, por lo que consideramos no es extensible a mi representado la condena a reparar los remates pendientes de ejecutar, ni siquiera solidariamente con el constructor. De las pruebas practicadas no se deriva fallos en las...
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