SAP Madrid 560/2008, 11 de Noviembre de 2008
| Ponente | FRANCISCO CUCALA CAMPILLO |
| ECLI | ES:APM:2008:20121 |
| Número de Recurso | 40/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 560/2008 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
ROLLO DE SALA Nº 40/2008
PROCEDIMIENTO SUMARIO Nº 5/08
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 20 DE MADRID
SENTENCIA Nº 560/2.008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA ILMOS SRES.
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ
D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO
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En Madrid, a 11 de noviembre de 2.008.
Visto en juicio oral y público, ante la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Sumario nº 5/08 procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, seguido por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, los acusados, D. Gumersindo, con pasaporte alemán nº NUM000, nacido en Alemania, el día 22 de agosto de 1938, sin antecedentes penales, Y Dª. Constanza con pasaporte alemán, nacida en Camerún, el día 7 de septiembre de 1966, sin antecedentes penales, representados por la Procuradora Sra. Virginia Sánchez de León y defendidos por el Letrado Sr. Federico Andreu Bleckmann, teniendo lugar el juicio el día 10 de noviembre de 2.008.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.6º del Código Penal, acusando como responsables del mismo, en concepto de autores, a D. Gumersindo y Dª. Constanza, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 293.769 euros, y dar a la droga y efectos, el destino legal y costas procesales.
La defensa de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal considerando a sus defendidos inocentes de los hechos de los que vienen acusados.
Los acusados en el trámite final de audiencia negaron los hechos.
PROBADOS Único.- Los procesados Gumersindo y Constanza, mayores de edad y sin antecedentes penales, el día 4 de marzo de 2008 llegaron al aeropuerto Madrid Barajas en vuelo de la compañía NUM001 procedente de Sao Paulo (Brasil) llevando en el interior de una maleta con doble fondo 2 paquetes de sustancia estupefaciente denominada cocaína con un peso neto de 1.925,9 gramos y una riqueza del 73,5 %. No consta acreditado que Gumersindo supiese que hubiese droga en la maleta. El total de la droga la iba a destinar la procesada a su distribución en el mercado ilícito en donde hubiese alcanzado un valor aproximado de 172.262,13 euros. Ambos procesados se encuentran en situación de prisión provisional por estos hechos desde el día 4 de marzo de 2008.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.6º del Código Penal .
La figura delictiva del precepto citado, como tiene declarado de manera reiterada el Tribunal Supremo y reseña la sentencia de 16 de diciembre de 2004, consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas. c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión. En este caso, la sustancia prohibida se trata de cocaína, heroína y hachis.
La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.
Las cantidades intervenidas (4.261 gramos netos y 8.660 brutos), por los grados de pureza expresados, constituyen cantidad de notoria importancia, ya que superan la cuantía de 750 gramos netos, más de cuatro kilos puros en este caso, que jurisprudencialmente es la cantidad requerida para dicha modalidad agravada, a tenor del acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001 .
El Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 recuerda que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."
Y así, la autoría de la acusada deriva, prima facie, del reconocimiento parcial por la misma de los hechos declarados probados y de las periciales sobre la sustancia aprehendida que determinan naturaleza, peso, pureza y precio de venta en el mercado ilegal, siendo sometidos dichas pruebas a contradicción, oralidad y publicidad en el plenario constituyendo prueba directa de los hechos indicados.
Es decir, la acusada admite, cambiando de versión con respecto a su declaración en instrucción, que desde Alemania un cliente le pidió como favor que le transportase una maleta y que en Brasil se pondría en contacto con ella una persona. También Constanza que esa persona le dio la maleta y que no le extraño el peso porque pensó que pesaba más porque la estructura era metálica. Por último, señaló que su marido no sabía nada de los hechos y que fue ella la que hizo la maleta y la cerró, siendo ella la que la bajo al taxi que les llevó al aeropuerto, facturando también ella la maleta.
Por lo tanto, la acusada admite que en su maleta se encontraba las cantidades de droga incautada que consta en hechos probados (elemento objetivo del tipo de lo injusto). De la misma manera, admite que ella recogió la maleta, la lleno con parte de su ropa, la cerro, la bajo al taxi y la facturó en el aeropuerto, si bien alega tan solo que ella no conocía que tuvieran droga (elemento subjetivo del tipo de lo injusto). Por el contrario, Gumersindo afirma que el no sabía nada de la maleta y que cuando llegó al hotel la acusada tenía esa maleta no extrañándole porque había comprado más cosas y necesitaba algo donde llevarlas....
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