SAP Madrid 581/2008, 19 de Noviembre de 2008
| Ponente | JOSE MANUEL CLEMENTE FERNANDEZ-PRIETO GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2008:20044 |
| Número de Recurso | 161/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 581/2008 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
ROLLO DE APELACION Nº 161/2008
PROC. ORAL Nº 131/2007
JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 DE MADRID
S E N T E N C I A Nº 581/2.008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA ILMOS. SRES:
PRESIDENTE
-
PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
-
FRANCISCO JESÚS SERRANO GASENT
-
JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ
==================================
En Madrid, a 19 de noviembre de 2008.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Nemesio contra la sentencia dictada por la Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, de fecha 29 de enero de 2008, en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.
Por la Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 29 de enero de 2008, cuyo relato fáctico es el siguiente: " Que con fecha 22 de mayo de 2.002, el Juzgado de Primera Instancia 66 de Madrid, dictó sentencia de separación por mutuo acuerdo en los autos 367/02, respecto al matrimonio formado por Zaira y el acusado Nemesio, aprobando el Convenio regulador en el que se establecía la obligación del acusado de abonar la cantidad de 120,20 euros por cada uno de los tres hijos menores del matrimonio Lina, Camilo y Donato .
Desde enero de 2.004 hasta el 14 de febrero de 2.006, el acusado no abonó cantidad alguna de las establecidas por la sentencia, conociendo su obligación de hacerlo y sin que se haya acreditado imposibilidad de realizarlo.
El acusado por tales concepto adeuda la cantidad de 19.326,27 euros en concepto de las pensiones devengadas desde enero de 2.004 hasta diciembre de 2.007 más el IPC, correspondiente, en los que se incluye la subida del IPC correspondiente a los meses devengados desde marzo hasta diciembre de 2.003 que han sido abonados sin dicho incremento." Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado Nemesio, como autor responsable de un delito de impago de pensiones, del art. 227 del Código Penal, a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal, costas y que indemnice a Zaira en 19.326,27 euros."
Dictándose auto aclaratorio de fecha 7 de julio de 2008 cuya parte dispositiva dice: "Añadir en los Hechos Probados que el acusado no abonó cantidad alguna desde enero de 2.004 hasta diciembre de 2.007, manteniendo el resto igual."
Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procurador Dª María Ángeles Almansa Sanz, en representación del condenado en la instancia Nemesio, recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dª Isabel Soberon García de Enterría, en representación de Zaira, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.
En fecha 13 de mayo de 2008, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia del siguiente día 14 se devolvió la causa al Juzgado de lo Penal a fin de que resolviera sobre la aclaración de sentencia solicitada por el Ministerio Fiscal. En fecha de 31 de julio de 2008 volvió a tener entrada en esta Sección Sexta el recurso, señalándose para su deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 18 de noviembre de 2008 .
SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.
Se recurre la sentencia de instancia por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional según la cual no se puede formular acusación contra una persona que no haya declarado en concepto de imputada sobre los hechos que se le acusa, el derecho de defensa y del artículo 779-4ª L.E.Crim, que fija la obligación de tomar declaración judicial al imputado para adoptar la resolución de continuar la tramitación por los trámites del procedimiento abreviado.
A este respecto la sentencia del Tribunal Constitucional nº 277/1994 de 17 de octubre recuerda como ese Tribunal ha declarado que la tutela del derecho constitucional de defensa en el ámbito del procedimiento penal abreviado conlleva una triple exigencia: a) en primer lugar, "y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (art. 299 LECr .), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación; b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del Auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra el existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia" contemplada en el art. 789,4 LECr ., y c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal (art. 118,1 y 2 LECr .), ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación (art. 118 LECr .), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente su puesta en conocimiento, razón por la cual dicha actuación procesal habrá de estimarse contraria al art. 24 CE, y, por ende, acreedora de la sanción procesal de la "prueba prohibida" (art. 11,1 LOPJ )" (SSTC 128/93, 129/93 y 273/93 ).
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De este modo, si la fase instructora exige como presupuesto ineludible la existencia de una noticia "criminis" y conduce a la investigación de unos concretos hechos y la participación en ellos de unas personas determinadas (arts. 299 y 300 LECr .), el Juez de Instrucción no puede, "mediante el retraso de la puesta en conocimiento de la acusación (esto es, del hecho punible objeto de las diligencias previas), eludir que su sujeto pasivo asuma el "status" de parte procesal tan pronto como exista dicha imputación en la instrucción, efectuando una investigación sumarial a sus espaldas". Pues la omisión de un trámite procesal de tanta relevancia y la clausura de la instrucción sin haber ilustrado de sus derechos al imputado y sin siquiera haberle oído en dicha condición, entraña una indefensión prohibida por el art. 24,1 CE (SSTC 12
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