SAP Madrid 71/2009, 12 de Febrero de 2009
| Ponente | ANTONIO ANTON Y ABAJO |
| ECLI | ES:APM:2009:2481 |
| Número de Recurso | 15/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 71/2009 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 7ª BIS
ROLLO: 15/09.
JUICIO ORAL Nº 317/08.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 DE MADRID.
S E N T E N C I A Nº 71/2009
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE:
Don IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
Magistrados:
Don CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS
Don ANTONIO ANTÓN Y ABAJO
En Madrid, a doce de febrero de dos mil nueve.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima bis de esta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 317/08, procedente del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, seguido por un delito de robo con fuerza, contra el acusado Jesús María, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del expresado Juzgado de lo Penal, con fecha 16 de octubre de 2008.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO.
En la causa mencionada se dictó Sentencia con fecha 16 de octubre de 2008, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal:
Que debo CONDENAR Y CONDENO A Jesús María -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS previsto y penado en los arts. 237, 238. 2 y 240 del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del nº 8 del art. 22 y la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 y 20.2, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, todo ello con imposición de las costas procesales.
En dicha Sentencia se declaran probados los siguientes hechos:
"ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado que sobre las 5,45 horas del día 26 de marzo de 2007, el acusado, Jesús María, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 10-2-07 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de cuatro meses de prisión, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, rompió el cristal delantero derecho de la furgoneta Mercedes matrícula NUM000 propiedad de Amadeo que se encontraba perfectamente cerrada y estacionada en el Paseo de la Chopera nº 32 de la localidad de Alcobendas apoderándose de un anillo de oro, el cual fue recuperado por agentes de Policía que detuvieron al acusado en la calle Pintor Murillo próxima al lugar de los hechos, Los daños causados a la furgoneta han sido debidamente abonados por la Cía Mutua madrileña Automovilista, aseguradora de la citada furgoneta.
A fecha de los hechos el acusado tenía levemente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes."
Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por el Procurador ÁLVARO IGNACIO GARCÍA GÓMEZ en nombre y representación de Jesús María se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las partes personadas por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la Sentencia apelada.
Recibidos los autos originales en esta Sección de la Audiencia Provincial, se designó Ponente y se señaló fecha para la deliberación.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.
Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid con fecha 16 de octubre de 2008, por la que se condena a Jesús María como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas se alza su representación procesal alegando los siguientes motivos:
-
) Error en la valoración de la prueba al considerar que el delito debió apreciarse en grado de tentativa.
-
) Inaplicación errónea de la eximente de drogadicción del art. 20.2º del Código Penal.
-
) Error en la no apreciación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 21.4ª del Código Penal.
-
) Error en la determinación de la pena.
Procede un examen separado de los motivos de apelación invocados.
El recurrente denuncia, en primer término, que ha existido un error en la valoración de la prueba al no apreciar la concurrencia de tentativa (art. 16 del Código Penal ) al haber sido detenido el acusado en las inmediaciones del vehículo en el que se perpetró la sustracción.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2002 expone que "Una pacífica y constante doctrina jurisprudencial, reiterada, entre las sentencias más recientes de esta Sala, en la núm. 823/1.999, de 27 de mayo, la núm. 1174/1.998 de 8 de octubre o la núm. 441/1.999, de 23 de marzo, declara que:
"En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa acabada- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración (sentencias de 20 y 26 de junio de 1978, 19 de enero de 1979, 7 de marzo de 1980, 28 de septiembre de 1982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1983, 16 de enero de 1984, 30 de abril, 4 de julio, 7 y 31 de octubre de 1985, 11 de octubre de 1986, 31 de marzo de 1987, 3 de febrero y 8 de marzo de 1988, 30 de enero de 1989, 9 de mayo y 1 de julio de 1991, 16 de diciembre de 1992, 8 de febrero de 1994, 10 de octubre de 1997 16 de marzo de 1998 ).
No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición - que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella.
Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in fraganti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio y 22 de diciembre de 1981, 10 de mayo, 10 de octubre y 14 de noviembre de 1983, 30 de abril, 13 de junio y 4 de julio de 1985, 4 de junio y 29 de noviembre de 1986, 31 de marzo de 1987, 3 de febrero de 1988 y 10 de octubre de 1997 ".
El motivo de apelación invocado no puede ser acogido.
El recurrente alega que no llegó a tener el dominio de los bienes sustraídos dado que fue detenido en las inmediaciones del lugar. Si bien...
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