SAP Madrid 149/2009, 18 de Marzo de 2009
| Ponente | CESAREO FRANCISCO DURO VENTURA |
| ECLI | ES:APM:2009:3753 |
| Número de Recurso | 588/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 149/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
SENTENCIA Nº
Rollo: RECURSO DE APELACION 588 /2007
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE
D. JESUS GAVILAN LOPEZ
D. CESAREO DURO VENTURA
En MADRID, a dieciocho de marzo de dos mil nueve.
La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1329 /2004 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante METROPOLIS SPORT CLUB RAMON DE LA CRUZ S.A., representado por el Procurador Sr. Araez Martínez y de otra, como apelado CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS S.A., representado por el Procurador Sr. Lledo Moreno, sobre reclamación de cantidad.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "Estimo parcialmente la demanda formulada por Drace Construcciones Especiales Y Dragados SA representada por D. José Lledo Moreno contra Metrópolis Sport Club Ramón de la Cruz SAU representada por D. Florencio Araez Martínez y, en consecuencia, condeno a la entidad demandada a pagar a la actora la cantidad total de 871.313,88 euros. Desestimo la demanda en lo demás. Desestimo la demanda reconvencional absolviendo a la entidad actora de las pretensiones contenidas en la misma. No condeno al pago de las costas causadas por la demanda principal, siendo de cargo de la demandada las causadas por su demanda reconvencional"; y auto aclaratorio de fecha 28 de febrero de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo la solicitud de aclaración de la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2007 , en los términos indicados en el fundamento jurídico anterior, debiendo quedar la redacción del fallo de la sentencia como: "Estimo parcialmente la demanda formulada por Drace Construcciones Especiales yDragados SA representada por D. Jose LLedo Moreno contra Metrópolis Sport Club Ramón de la Cruz SAU representada por D. Florencio Araez Martínez, y en consecuencia, condenp a la entidad demandada a pagar a la actora la cantidad total de 871.313,88 euros más el IVA correspondiente. Desestimo la demanda en lo demás. Desestimo la demanda reconvencional absolviendo a la entida actora de las pretensiones contendias en la misma. No condeno al pago de las costas causadas por la demanda principal, siendo de cargo de la demandada las causadas por su demanda reconvencional". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de METROPOLIS SPORT CLUB RAMON DE LA CRUZ S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 13 de noviembre de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.
Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora, DRACE CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS S.A. ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 1.100.505,5 euros, contra la entidad METRÓPOLIS SPORT CLUB RAMÓN DE LA CRUZ S.A.; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la demandada la habría contratado para la realización de un centro de Fitness de lujo en los bajos y sótanos de los edificios de la calle de D. Ramón de la Cruz números 31 y 33 de Madrid, firmándose tres contratos de fecha 5 de diciembre de 2002, 21 de julio de 2003 como ampliación de trabajos contratados, y 20 de noviembre de 2003 para la tercera fase de ejecución; la dirección facultativa fue encargada por la propiedad al estudio de arquitectura BARDAJI & ASOCIADOS S.L., y en la tercera fase también intervino en la dirección el estudio de ingeniería GRUPO JG INGENIEROS; la construcción fue realizándose de acuerdo a los requerimientos de la propiedad girándose las facturas oportunas que eran pagadas con retraso por la demandada, y siendo así que realizada la certificación final de obra, con importes coincidentes básicamente con los realizados por la dirección facultativa, la demandada habría dejado de abonar las tres facturas que se reseñan bajo la alegación de retrasos en la ejecución de los trabajos, lo que la actora desmiente ya que los retrasos no le con imputables a ella, como acreditaría con el informe pericial aportado y expresión de las causas que intervinieron, por decisiones de la propiedad, en tal retraso.
La demandada reconoció la firma de los tres contratos realizados para la ejecución de las obras, refiriendo el proceso seguido para la firma de los mismos y exponiendo que el tercero preveía la finalización de las obras para el 15 de febrero de 2004, con una penalización de un 2% sobre el importe del contrato por cada semana de retraso, y con una garantía de un 5% mediante aval bancario hasta la recepción definitiva. Se añade por la demandada que el 25 de mayo de 2004 la actora comunicó la finalización de la obra, si bien dada la lista de repasos pendientes la obra no finalizó sino hasta finales de octubre de 2004, emitiéndose el certificado final de obra por la dirección facultativa el 4 de noviembre de 2004, por lo que desde el día 26 de mayo se inició la actividad aun de forma precaria por la necesidad de subsanar los defectos existentes. Por otra parte se alega que la obligación de pago sólo surgía respecto de aquellas partidas certificadas por la dirección facultativa, lo que no ocurriría en el caso de las reclamadas por la actora, siendo así que la certificación final de obra establecida por la Dirección Facultativa ascendería a 3.017.778,78 euros, en lugar de los 3.125.468,12 euros; aceptándose el importe de la ejecución de la oficina comercial pero por la cantidad de 21.039,62 euros; y la modificación del acabado de la fachada de la calle Núñez de Balboa por importe de 9.251,96, todo lo cual haría un total de 3.048.070, 36 euros. De este modo, y aceptando la demanda haber abonado a la actora la cantidad de 2.176.756,48 euros, restaría un saldo a favor de la actora de 871.313,88 euros, rechazándose las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda en cuanto a las causas de los retrasos. Sobre esta base se formula demanda reconvencional en reclamación de la cantidad de 559.418,60 euros como importe de la penalización pactada contractualmente por el retraso en la ejecución de la obra, 2% sobre 2.329.927,50 euros, esto es, 46.598,55 euros semanales, moderando la cláusula penal y aceptando como fecha de finalización de la obra a estos efectos la de 25 de mayo de 2004 , y un incremento de obra que se estima hubiera ampliado el plazo en un 3,65% , es decir, 3,18 días, por lo que la entrega debió tener lugar el 19 de febrero. En definitiva, compensando la cantidad reclamada en la reconvención con la aceptada en la demanda se solicita que se fije la liquidación en la suma de 234.670,75 euros, cantidad consignada para su entrega en allanamiento a la demanda por este importe, y en otros 127.401,53 euros siempre y cuando se avale la obra hasta el 4 de noviembre de 2005, todo ello sin declaración de costas.La actora se opone a la reconvención planteada rechazando la aplicación de la cláusula penal toda vez que el retraso no le sería en ningún caso imputable.
La juez de instancia, tas valorar la prueba practicada, determina que las discrepancias en la liquidación realizada por cada una de las partes han de resolverse a favor de los argumentos de la demandada, al atenerse a la liquidación según lo estipulado en el contrato, rechazando en su totalidad la demanda reconvencional al no estimar procedente la penalización por retraso habida cuenta el corto plazo excedido en una obra de la envergadura de la enjuiciada, y por ser el retraso consecuencia de las muchas modificaciones habidas en el proyecto por decisión de la propiedad o de la dirección facultativa; en definitiva la juzgadora estima en parte la demanda, condenando a la demandada a abonar la cantidad de 871.313,88 euros, mas el IVA correspondiente, sin costas; y desestima la reconvención, con costas a la demandada reconviniente.
Ambas partes recurren esta resolución, si bien solo la demandada formaliza el recurso.
La demandada impugna la sentencia en cuanto desestima la reconvención planteada, rechazando las reflexiones contendidas en el fundamento de derecho cuarto de la resolución; el argumento utilizado por la parte viene a impugnar la valoración probatoria efectuada por la juzgadora, al omitir todo pronunciamiento sobre la documental privada aportada y no impugnada, por lo que su valor estaría tasado, rechazando minuciosamente las conclusiones de instancia en función del contenido del documento número 20 aportado con la contestación a la demanda, así como el contenido de la prueba pericial aportada por la actora que no explicitaría aquellas actuaciones que justificarían las modificaciones en el proyecto o por la dirección que explicaran una demora sólo imputable en el criterio del recurrente a la actitud de la actora.
La actora se opone al recurso rechazando sus alegaciones y extractando al efecto aquellas consideraciones de su interés.
Así planteados los términos del debate y del recurso ha de concretarse la cuestión debatida ahora únicamente a la aplicación o no de la cláusula contractual por la que se establecía la sanción económica derivada del retraso en la realización por la actora de la...
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