SAP Baleares 201/2009, 2 de Junio de 2009
| Ponente | JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT |
| ECLI | ES:APIB:2009:690 |
| Número de Recurso | 57/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 201/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
SENTENCIA nº 201/2009
En PALMA DE MALLORCA, a dos de Junio de dos mil nueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del JUICIO ORDINARIO nº 1279/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 57/09, en los que aparece como parte actora-apelante-impugnada a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER GAYA FONT, asistida del Letrado D. JUAN ESCANDELL TORRES, y como demandada-apelada-impugnante a Dª. Virtudes , representada por el Procurador D. ANTONIO COLOM FERRA, asistida del Letrado D. ANDRES BASSA MOREY.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA de fecha 14 de Febrero de 2008 , cuyo fallo literalmente dice:"DESESTIMAR TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 " de Cala Llamp de Andraitx, representada por el Procurador D. Francisco Javier Gayà Font, contra Dª. Virtudes , representada por el Procurador D. Antonio Colom Ferrà y ABSOLVERLA DE TODAS LAS PRETENSIONES ESGRIMIDAS EN SU CONTRA.
No se imponen las costas a ninguna de las partes".
Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, siendo a su vez dicha resolución impugnada por la parte DEMANDADA, admitido en ambos efectos y, seguido por sus trámites, y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.
El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia de instancia salvo los que se opongan a los que siguen.
El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició en virtud de demanda formulada por el Procurador Sr. Gayà Font, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 , contra Dª. Virtudes en solicitud de que se dictara sentencia en la que se declarase que la demandada está obligada a su costa y cargo a realizar las obras y reparaciones necesarias para eliminar la totalidad de instalaciones y obras a que se refiere el hecho primero de la demanda, dejando dichas zonas a su primitivo estado, condenándola a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y al pago de las costas judiciales.
La sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional desestimó la referida demanda, sin hacer expresa imposición de costas.
En el Fundamento de Derecho cuarto de la referida sentencia la Juez "a quo" concluye que no se considera que con las obras llevadas a cabo por la hoy demandada se halla alterado la configuración externa del edificio de una manera diferente a como otros vecinos lo han hecho con anterioridad, no perjudicándose la estética del edificio, que mantiene la armonía constructiva, y no perjudicándose a los demás vecinos; obteniendo, en cambio, la Sra. Virtudes una ventaja de cara a su deambulación con la terraza pues es una persona ya mayor, por lo que es lo procedente desestimar la demanda interpuesta incluso por lo que hace al alegado pero no probado en modo alguno cerramiento del hueco de ventilación por esta razón de su falta de prueba de preexistencia, pues no es de recibo ordenar un levantamiento de una obra ya ejecutada ante la perspectiva de poder no hallar nada debajo.
La representación procesal de la Comunidad de Propietarios actora, se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que se estimara íntegramente la demanda.
Dicha parte apelante basa su recurso de apelación en las alegaciones siguientes: 1) Que la sentencia de instancia yerra al desestimar la demanda, toda vez que obvia los efectos que despliega el acuerdo comunitario adoptado en Junta de Propietarios y que la demandada ha consentido. 2) Que no pueda compartirse la fundamentación contenida en el apartado tercero de la sentencia, toda vez que sustrae las competencias atribuidas por Ley a las Comunidades de Propietarios y además no tiene en consideración que las autorizaciones puntuales de balcones han sido adoptadas mediante juntas de propietarios al efecto, atendiendo a su situación norte y características del bloque. 3) Que la invitación contenida en la sentencia a terceros propietarios para proceder al futuro embaldosado de los elementos comunitarios resulta improcedente al infringirse nuevamente el régimen legal previsto en la L.P.H.
En la junta ordinaria de la Comunidad de Propietarios actora celebrada en fecha 5 de junio de 2006 y a los efectos que ahora nos interesan consta lo siguiente: "... Así la retirada completa es decidida por mayoría de votos y la comunidad se reserva el derecho de demandar la retirada de las ventanas y de tomar medidas legales si fuese necesario".
El que la hoy demandada-apelada no impugnara tal acuerdo no puede suponer en manera alguna,según pretende la Comunidad actora-apelante, que cuando dicha Comunidad actora formuló la demanda de juicio ordinario base del procedimiento del que dimana el presente Rollo, conforme lo dispuesto en el apartado 8º del art. 249.1 de la LEC , dicha demandada no pudiera oponerse a la misma y que sus motivos de oposición no pudieran ser estimados en la sentencia recaída en dicho procedimiento.
Conforme se recoge en la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 21 de marzo de 2002 , existe una doctrina jurisprudencial en el ámbito que nos ocupa, que, en aras a un principio de equidad, mantiene que no puede aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros, ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros (en este sentido sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de junio de 1996, 19 de abril de 1997 y 7 de febrero de 2000 )
También se hace referencia a que el principio de la igualdad mantiene que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros.
Efectivamente, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de octubre de 1990 existe un abundante cuerpo de doctrina seguido por las Audiencias Provinciales que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares. En tal sentido, es de citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 21 de enero de 2003 en la que se señala: "dicha línea jurisprudencial proclama que para que la Comunidad o alguno de los comuneros puede ejercitar el ius prohibendi que le confiere el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal es preciso que la pretensión no sea discriminatoria respecto de otros copropietarios (sentencias Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 ) o que se produzca algún quebranto o perjuicio para cualquiera de ellos (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993 y 10 de marzo de 1997; Audiencias Provinciales de Toledo, Sección 1ª número 16/01, de 22 de febrero; Guipúzcoa, Sección 3ª, número 106/98 de 24 de abril; Castellón, Sección 3ª número 277/00, de 11 de mayo; Alicante, Sección 5ª, número 277/99, de 16 de febrero )", por lo que "... es...
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