ATS, 12 de Febrero de 2016

Por escrito presentado el 8 de julio de 2015 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el procurador don Daniel Bufalá Balmaseda, en representación de AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de las siguientes solicitudes de préstamo participativo por el sobrecoste de expropiaciones a otorgar por el Estado de conformidad con lo previsto en el apartado Dos de la Disposición Adicional Cuadragésimo Primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010:

Solicitud de 8 de abril de 2014 (10ª).

Solicitud de 10 de julio de 2014 (11ª).

Solicitud de 13 de octubre de 2014 (12ª).

Recibido el expediente administrativo y practicados los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción, así como en el 50.4 de la Ley Concursal , se dio traslado al procurador de la concesionaria recurrente, a fin de que dedujera la demanda. Trámite que cumplimentó por escrito presentado el 23 de diciembre de 2015.

Personado el procurador don Juan Pedro Marcos Moreno, en representación de don Carlos José y don Jesús Carlos , administradores concursales de AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., por diligencia de ordenación de 23 de noviembre de 2014 se le concedió el plazo de veinte días para que formalizara la demanda. Tramite evacuado por escrito presentado el 21 de diciembre de 2015.

Conferido traslado de los anteriores escritos al Abogado del Estado, sin contestar a la demanda, formuló la alegación previa de incompetencia del Tribunal Supremo para el conocimiento de este recurso.

En virtud del traslado dado por diligencia de ordenación de 18 de enero de 2016, el representante procesal de la recurrente AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., después de exponer las alegaciones que estimó pertinentes, suplicó a la Sala que

[...] se declare la competencia de esta Sala para conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto por AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. contra la desestimación por silencio administrativo de las solicitudes de préstamo participativo realizadas en fecha 8 de abril de 2014, 10 de julio de 2014 y 13 de octubre de 2014, de acuerdo con lo previsto en el apartado Dos a) de la Disposición Cuadragésimo Primera de la LPGE de 2010

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Por escrito de 21 de enero de 2016, el Abogado del Estado manifestó:

Que con posterioridad a la formulación del escrito de alegaciones previas se nos ha notificado la sentencia de esa Sala de fecha 17 de noviembre de 2015, casación núm.: 2.969/2014 , que en el apartado último de su FD 4º viene a sostener la misma tesis defendida en el referido escrito de alegaciones previas

.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

El Abogado del Estado ha planteado en el trámite de alegaciones previas la incompetencia de la Sala para conocer del presente recurso por corresponder, según nos dice, su enjuiciamiento a la Sala de la Audiencia Nacional.

Explica el representante de la Administración que la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, en su disposición adicional 41 ª, dispone que las solicitudes de préstamos participativos se han de presentar en la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje y que, a falta de previsión sobre el órgano que ha de resolverlas, se ha de entender que debe ser el Ministro de Fomento en aplicación del artículo 4 del Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo , sobre organización y funcionamiento de dicha Delegación. Además, dice que, en la práctica, es la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, la que, por delegación del Ministro de Fomento las resuelve. Añade que hay numerosos recursos de casación en trámite contra sentencias de la Audiencia Nacional frente a resoluciones expresas o tácitas, denegatorias de préstamos participativos a sociedades concesionarias de autopistas.

Y aunque dice, también, ser consciente de que existe alguna resolución de esta Sala que se inclina a admitir nuestra competencia, no parece razonable que dos órganos jurisdiccionales estén conociendo de la misma cuestión a elección de los demandantes. De ahí que nos solicite un nuevo examen de este extremo y que declaremos, tras él, que la competencia corresponde a la Audiencia Nacional.

Posteriormente, aportará nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2015 (casación nº 2969/2014 ) en cuyo fundamento cuarto ve acogida la tesis que defiende.

La recurrente, AUTOPISTA DE MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. sostiene la posición contraria y mantiene que debemos confirmar nuestra competencia.

Invoca al respecto el auto de 10 de abril de 2013, dictado en el recurso nº 549/2012 , en el que ya la afirmamos. Además, señala que, a falta de previsión legal sobre la cuestión, se ha de estar a la normativa aplicable a su concesión. De acuerdo con la cláusula nº 10 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares es el Consejo de Ministros el competente para adjudicar la concesión, lo que también resulta de la cláusula nº 12 del Pliego de las Generales. Asimismo, prosigue, la nº 31 de estas últimas atribuye al Consejo de Ministros la facultad de modificar el Real Decreto de adjudicación en relación con los recursos económicos necesarios para financiarla. Así, pues, concluye, no sólo no se establece la competencia de ningún otro órgano, sino que de las previsiones de los pliegos se colige que ha de ser el Consejo de Ministros el que se reserva la competencia para intervenir en los aspectos relevantes que afectan a la concesión.

Rechaza, por otro lado, que del artículo 4 del Real Decreto 657/1986 se deduzca la competencia del Ministro de Fomento para resolver las solicitudes de préstamos participativos. Y sobre la afirmación de que en la práctica las resuelve la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda y sobre las alusiones a sentencias de la Audiencia Nacional, apunta que su objeto no se corresponde con el otorgamiento de los préstamos previstos en la disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009 . Observa que, a diferencia de esta última, la disposición adicional octava de la Ley 43/2010 sí atribuye expresamente al Ministro de Fomento la competencia para abonar la cuenta de compensación, mecanismo que ha de complementarse con el préstamo participativo, y esa es la posteriormente delegada en el Secretario de Estado cuyas resoluciones son impugnadas ante la Audiencia Nacional. Por lo demás, la recurrente hace referencia a notas de prensa de la Oficina de Información del Ministerio de Fomento en las que se da cuenta de forma expresa de que el Consejo de Ministros había acordado otorgar préstamos participativos a sociedades concesionarias de autopistas.

La competencia para conocer de este recurso corresponde a esta Sala y Sección, como ya dijimos en el auto de 10 de abril de 2013 (recurso 549/2012 ). Por eso, está tramitando diversos recursos directos como el presente contra la denegación por silencio del Consejo de Ministros de solicitudes de los préstamos participativos previstos en la disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009 presentadas por sociedades concesionarias de autopistas sin que por parte de la Administración se haya suscitado hasta ahora la cuestión que acaba de plantear. Ni fue ella la que promovió el pronunciamiento que hicimos en el auto mencionado, aunque con el Ministerio Fiscal, defendiera la competencia de la Audiencia Nacional, ni después lo ha hecho hasta este momento. Y los argumentos de los que se sirve no descansan, desde luego, en hechos o normas sobrevenidos de manera reciente.

Efectivamente, en esa disposición adicional 41ª no se dice que corresponda al Ministro de Fomento resolver las solicitudes de préstamos participativos. Por el contrario, afirma que es el Estado quien los otorga. Pero es que, además, sí se dice lo que le corresponde hacer a ese Ministro: autorizar la amortización anticipada, total o parcial del préstamo; proponer al Gobierno, cuando se den los supuestos contemplados en ella, modificar las concesiones acordando conjunta o aisladamente una elevación de tarifas o una ampliación del plazo de la concesión; o proponer al Gobierno la finalización convencional de las reclamaciones por obras adicionales. Determinaciones éstas que conducen a conclusiones distintas a las que alcanza el Abogado del Estado y enlazan con las que recogen los pliegos por los que se rige la concesión de AUTOPISTAS DE MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. En lo no atribuido expresamente, al Ministro de Fomento, es el Consejo de Ministros el que debe decidir.

Además, tiene razón la recurrente cuando afirma que del artículo 4 del Real Decreto 657/1986 no se deduce que la competencia de la que venimos hablando sea del Ministro de Fomento. En efecto, ese precepto dice:

Art. 4º. Las Sociedades concesionarias de autopistas nacionales de peaje se relacionaran con la Administración a través de la Delegación del Gobierno, que elevará los asuntos con su informe al Ministro de Obras Públicas y Urbanismo, para resolución o pase, en su caso, al órgano competente.

Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior:

1. Los asuntos de competencia del Ministerio de Economía y Hacienda, que se elevaran al mismo directamente por el Delegado del Gobierno, dando cuenta al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo.

2. Las cuestiones relativas al cumplimiento de las normas e instrucciones técnicas para la redacción de proyectos y las referentes a comprobación de la calidad y correcta ejecución de las obras que estén a cargo de los servicios de la Dirección General de Carreteras competentes en cada caso, quienes se relacionarán con las Sociedades Concesionarias a estos efectos, sin perjuicio de que en todo caso las oportunas instrucciones se notifiquen a través de la Delegación del Gobierno.

En cualquier caso, de toda resolución que la Administración adopte en relación con las Sociedades Concesionarias de autopistas nacionales de peaje, se deberá dar conocimiento a la Delegación del Gobierno

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Por otra parte, nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2015 (casación 2969/2014 ) no acoge la argumentación del Abogado del Estado. Como se comprueba con su sola lectura de su fundamento cuarto en el que el representante de la Administración nos dice que se sigue su tesis, en modo alguno se afirma allí nada al respecto.

Es verdad que reproduce parte de la disposición final vigésimo primera de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013. En ella se modifica la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, de manera que diga:

C.1) Consignación y abono a favor de la sociedad concesionaria.

Hasta el año 2018, inclusive, la sociedad concesionaria consignará anualmente, en la cuenta de compensación, la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 del tráfico previsto en el plan económico-financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje reales.

La cantidad a consignar anualmente en la cuenta no podrá superar el 49 por 100 del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje de la concesión la cantidad a consignar y por lo que restare hasta alcanzar el 80 por 100 referido en el párrafo anterior, cada sociedad concesionaria de las incluidas en el apartado 1.B) de esta disposición octava, podrá solicitar dentro de los cuatro primeros meses de cada ejercicio, un préstamo participativo al Ministerio de Fomento. Estos préstamos participativos tendrán las mismas características que los definidos en el apartado Dos.b), de la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado 2010 y se procederá al reequilibrio de la concesión para el único fin de permitir la devolución del importe del préstamo y sus intereses en las condiciones indicadas en ese mismo apartado.

El Ministerio de Fomento, en los tres meses siguientes al plazo señalado en el párrafo anterior, otorgará los mencionados préstamos participativos a las sociedades concesionarias que lo hubieran solicitado".

Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos. A estos efectos, los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas.

En el mes de enero de cada año, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono a la sociedad concesionaria por la Administración en dicho año.

También es cierto que, después, la sentencia afirma:

En conclusión, la disminución del tráfico en las autopistas de peaje como la de la concesionaria demandante tienen un tratamiento especial en la normativa constituida por las Leyes 26/2009, 43/2010, Ley 2/2012 y Ley 17/2012, de forma que habrán de seguirse los procedimientos en ella previstos ante el Ministerio de Fomento (no ante el Consejo de Ministros) y en ellos será donde habrá que probar los requisitos que condicionan la adopción de las medidas previstas en esa legislación especial

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No obstante, tal como se aprecia leyendo esta disposición vigésimo primera, aunque los préstamos participativos de los que habla y a los que atribuye las mismas características que tienen los definidos en el apartado Dos.b) de la adicional 41ª de la Ley 26/2009, está claro que son otros distintos de los que nos ocupan. Trata de los vinculados a la figura de las cuentas de compensación y eso mismo hace nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2015 , que se refiere a este último mecanismo, pensado para compensar la diferencia entre los ingresos de peaje de haberse alcanzado el 80% del tráfico previsto y los reales. Por eso, recoge el texto legal en cuestión y formula la conclusión reproducida.

Pero, se debe insistir, los préstamos participativos a que hace relación este recurso no son los mismos. El legislador los distingue bien de los anteriores. Son los de la citada disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009 --que no ha sido modificada-- y tienen una finalidad diferente. No responden, en efecto, a la disminución de ingresos por peaje causada por el descenso del tráfico respecto del esperado, sino que atienden a los sobrecostes de las expropiaciones.

Tiene, pues, de nuevo razón el recurrente al marcar esta diferencia entre estos medios de reequilibrio económico-financiero de las concesiones de autopistas de peaje y la distinta atribución de competencias efectuada por el legislador.

Por lo demás, en el auto de 10 de abril de 2013 (recurso 549/2012) ya dijimos, al resolver la cuestión de competencia planteada de oficio por la Sección Tercera de la Sala , que corresponde al Tribunal Supremo.

Los razonamientos que nos llevaron a esa conclusión fueron los siguientes:

La determinación de a qué órgano de la jurisdicción corresponde conocer y resolver el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la concesionaria requiere, con carácter previo, la determinación de cuál era el órgano administrativo competente para resolver su petición, y ello ante la circunstancia de que aquélla fue desestimada por silencio; y para ello ha de tomarse en consideración lo siguiente:

Por tanto, al ser el Consejo de Ministros el órgano que otorga la concesión, y no establecerse en el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares otro órgano distinto para la resolución de la petición cuya desestimación por silencio aquí se impugna, debe entenderse, al amparo de la legislación citada [la disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009 y el Real Decreto 657/1986], que corresponde a dicho órgano la resolución, y que la misión de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje queda limitada a la aprobación de una relación completa e individualizada de las fincas y derechos expropiados, precisando su justiprecio, ya sea cierto o estimado, previas las comprobaciones y correcciones que estime oportunas.

La Sección no comparte la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal, que sostiene que la competencia para otorgar el préstamo participativo la ostentaba el Ministro de Fomento con apoyo en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 13/2003, de 23 de mayo , reguladora del contrato de concesión de obras públicas, pues, con independencia de que dicha norma ha sido derogada expresamente por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre [por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público], tampoco de su texto resultan con claridad esas competencias del Ministro que preconiza el Ministerio Público.

Esta solución, además, es acorde con precedentes de esta Sección en los que, sin plantearse la cuestión de la competencia objetiva, venimos fallando en única instancia en supuestos similares al presente.

Así, la sentencia 19 de diciembre de 2011 , dictada en el recurso ordinario nº 159/2010 (en que se recurría la desestimación de una reclamación de responsabilidad patrimonial instada por la titular de una concesión para la construcción, conservación y explotación de una autopista en concepto de compensación por los perjuicios que, decía, le había causado la puesta en servicio de otra autopista); la sentencia de 27 de abril de 2012 , dictada en el recurso ordinario nº 160/2010 (que tenía por objeto el abono de determinadas sumas en concepto de inversiones y mayores costes de explotación realizados como titular de la concesión de la autopista ); y la sentencia de 20 de junio de 2011 , dictada en el recurso ordinario nº 580/2008 (que tenía por objeto el abono de una compensación como consecuencia de la aplicación del descuento del 5% previsto en el RD 528/2004).

Y también es acorde con el criterio establecido en los Autos de 16 de junio de 2011 y de 20 de diciembre de 2012 (Cuestiones de Competencia nº 116/2010 y 32/2012) de la Sección 1ª de esta Sala.

Para concluir debemos matizar que el caso de autos es distinto de los resueltos por la Sección 3ª de este Tribunal Supremo en los autos de 7 de junio y 27 de septiembre de dos mil doce , dictados en los Recursos Ordinarios 2/294/ 2012 y 2/296/2012 , interpuestos por otra concesionaria, pues en aquellos procedimientos se había dictado resolución expresa por la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje».

Por todo lo dicho,