SJMer nº 1 77/2016, 26 de Febrero de 2016, de Santander
| Ponente | CARLOS MARTINEZ DE MARIGORTA MENENDEZ |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2016 |
| ECLI | ES:JMS:2016:3 |
| Número de Recurso | 279/2011 |
JUZGADO MERCANTIL Nº 1
Av. Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono:
Fax.: 942-357037
Modelo: TX004
Proc.: CONCURSO ORDINARIO
Nº: 0000279/2011
Pieza: Pz Incidente concursal oposición calificación (Art 171) - 28
NIG: 3907547120110000371
Materia: Derecho mercantil
Resolución: Sentencia 000077/2016
Intervención:
Demandante
Demandante
Demandante
Demandante
Interviniente:
REAL RACING CLUB DE
SANTANDER SAD
CORELIA
WESTERN GULF ADVISORY
SPORTS HOLDING B.V.
REAL RACING CLUB DE
SANTANDER,S.A.D.
Procurador:
CRISTINA DAPENA FERNANDEZ
JESÚS MARTÍNEZ RODRÍGUEZ
MARÍA DOLORES CICERO BRA
CRISTINA DAPENA FERNANDEZ
SENTENCIA nº 77/2016
JUZGADO DE LO MERCANTIL DE CANTABRIA Concurso 279/2011.
Sección 6ª- Pieza Incidente oposición calificación-279/2011- 28
En Santander, a 26 de febrero de 2016.
Magistrado Juez: Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez de Marigorta Menéndez.
Mediante sentencia de 29 de junio de 2012 sea aprobó la propuesta convenio formándose la sección 6ª de calificación del concurso.
1. La administración concursal (AC en adelante) presentó el 19 de noviembre de 2012 informe de calificación solicitando:
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) Se declarase culpable el concurso de la entidad Real Racing Club de Santander SAD.
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) Se declarase personas afectadas por la calificación a don Justino , la entidad Western Gulf Advisory Sports Holding, BV (WGA en adelante), y a don Teodoro .
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) Se acordase la inhabilitación de todos los afectados para administrar bienes y para representar o administrar a cualquier otra persona por un plazo de 5 años.
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) Se acordase la pérdida de todo derecho que como acreedores concursales o contra la masa pudieran tener las personas afectadas.
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) Se condenase a don Justino a satisfacer en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 4.938.924,58 €.
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Dado traslado al Ministerio Fiscal (MF en adelante) realiza, con fecha 18 de diciembre de 2012, solicitud de declaración culpable en los mismos términos.
1. El 20 de marzo de 2013 la concursada, Real Racing Club de Santander SAD presentó escrito oponiéndose a la calificación culpable.
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El 3 de mayo de 2013, Justino presenta escrito de oposición a la calificación.
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Mediante diligencia de ordenación la Sra. Secretario Judicial de fecha 31 de marzo de 2014 se declaró a WGA en situación de rebeldía procesal, y mediante diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2015 se declaró en rebeldía procesal a WGA ante la renuncia de su letrado y procurador sin realizar nueva designa en el plazo concedido al efecto.
Presentado el dictamen pericial interesado por el MF, se citó a las partes a la vista que tuvo lugar el día 30 de julio de 2015, quedando los autos pendientes de sentencia tras la práctica de la prueba y formulación de conclusiones por las partes.
PRIMERO.- Posición procesal de la TGSS.
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Como indica la STS de 3-2-2015 , " [s]olo la administración concursal y, en su caso, el ministerio fiscal pueden formular "propuestas de resolución", mediante el informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, la explicación de las causas con arreglo a las cuales procede calificar, en su caso, culpable el concurso y, también en su caso, las concretas consecuencias de la calificación culpable ( art. 169.1 y 3LC ). En consecuencia, la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal ".
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La legitimación de los acreedores y demás interesados a los que se refiere el artículo 168.1 LC es "limitada y condicionada", no pudiendo interesar una determinada calificación, pero sí intervenir como coadyuvantes (como una intervención adhesiva simple del art 13.1 LEC ) de la concreta petición de calificación formulada por la AC y/o el MF.
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Si bien en el curso de la presente sección sexta se admitió inicialmente una legitimación plena como parte de la TGSS, la referida STS ha resuelto claramente las diversas interpretaciones que al respecto se venían manteniendo. Debe por lo tanto sujetarse la presente sentencia a las pretensiones de la AC y el MF.
Posición procesal de la concursada.
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En el acto de la vista el Real Racing Club interesa, conforme al acuerdo tercero de la reunión de su consejo de administración de fecha 24 de julio de 2015, se le tenga por desistido de su escrito de oposición a la calificación culpable y por adherido al escrito de calificación presentado por el MF, considerando el concurso como culpable y la condena de las personas y en los términos interesadas por el Ministerio Público. En el propio acto se indicó que la cuestión se resolvería en sentencia, sin perjuicio de adelantar que no cabía en ese momento alterar la litis constituida ni la pretensión ejercitada
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Entiendo que no le cabe a ninguna de las partes, una vez constituida la litis mediante la demanda y contestación, alterar su pretensión ni el objeto del proceso, por aplicación de las normas procesales generales de la LEC (art. 412 ) aplicables supletoriamente conforme a la DF 5ª de la LC .
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En realidad lo pretendido por la concursada no sería un desistimiento (que corresponde al actor - art 20 LEC -), sino más bien un allanamiento , adecuado a su posición procesal pasiva ( art. 21 LEC ). Atendiendo a la específica regulación de la LC, ya hemos indicado que la legitimación activa en la sección de calificación corresponde exclusivamente a la AC y MF, de modo que si ambos calificaran el concurso como fortuito ( art 170 LC ) se ordenaría sin más trámites el archivo de la actuaciones, limitando la LC (art 171 ) la intervención del deudor, caso de que alguno de los antedichos hubiera calificado como culpable el concurso, a oponerse (en cuyo caso se sustanciaría por los trámites del incidente concursal) o no oponerse (en cuyo caso se dictaría sentencia), pero sin legitimar al deudor para ejercer pretensiones de declaración de culpabilidad, personas afectadas ni condena.
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De modo que si bien se admite este "desistimiento" ("allanamiento" en realidad), no cabe tener al concursado por "adherido" a la pretensión del AC o MF, cuestión por otro lado estéril excepto en materia de costas, ya que nada añade tal adhesión a la pretensión ejercitada por los activamente legitimados.
Ámbito temporal objetivo y subjetivo del enjuiciamiento de la culpabilidad, el "problema temporal de la calificación".
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Se discute por las partes si el enjuiciamiento de los hechos relevantes para la calificación del concurso ha de limitarse a los acaecidos en los dos años anteriores a la declaración del concurso.
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El art 164.1 LC , antes de la reforma operada por ley 38/2011 (redacción ésta última conforme a la cual habrá de resolverse el presente incidente, atendiendo a la legislación vigente a la fecha de apertura de la sección 6ª -STS 22.7.2015 -), vincula la calificación del concurso como culpable con la generación o agravación del estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave del deudor, sus representantes o en caso de ser persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso .
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La LC no prevé en sede de calificación culpable (salvo la referencia del art 164.1 y 164.2.5º) un límite temporal para que un determinado acto pueda ser revelador o determinante de tal calificación, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de rescisión de actos perjudiciales, donde el art 71.1 LC solo permite tal rescisión de actos realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, o con la subordinación de créditos por especial vinculación de parejas del concursado persona física ( art 93.1 LC ), administradores, liquidadores y apoderados con poderes generales del concursado persona jurídica ( art 93.2 LC ), y cesionarios o adjudicatarios de créditos del concursado o personas especialmente relacionadas, cuando la adquisición se hubiera producido en esos dos años anteriores a la declaración del concurso.
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La jurisprudencia mayoritaria en las Audiencias sostiene que el art 164.1 LC únicamente establece ese límite temporal de dos años respecto de la determinación de las personas que podrán ser declaradas afectadas por la declaración de culpabilidad ( art 172.2.1º LC ), es decir que se refiere a legitimación pasiva respecto de la responsabilidad concursal, no a la calificación del concurso en su caso como culpable, conclusión que resultaría forzosa a la luz de las presunciones de culpabilidad del art 164.2.5º LC (que únicamente establece de forma expresa un límite de dos años para que la salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor no para el resto de presunciones del mismo precepto) y 165.3º LC (hoy 165.1.3º), que se basa en la falta de formulación, auditoría o depósito de las cuentas anuales de alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración. En este sentido las SSAP Madrid secc, 28 de 8-1-2015 , Coruña secc. 4ª de 26-1-2015, Zaragoza sección 5ª de 25-2-2015 , León sección 1ª de 25-4-2014 .
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Obviamente la imputabilidad de la conducta a quien se pretenda afectar por la declaración sí exige que concurra en él la condición de administrador, liquidador, o apoderado en el momento en que la conducta se lleva a cabo ( SAP Madrid, secc 28º, de 8-5-2015 ).
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No obstante lo anterior, me inclino por entender que el plazo estudiado supone un límite no solo subjetivo sino también objetivo de enjuiciamiento de conductas, tesis...
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