ATS, 10 de Febrero de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:1042A |
| Número de Recurso | 1267/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de Dª. Belen presentó el día 9 de marzo de 2015 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 22 de enero de 2015, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 189/2014 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas de divorcio nº 386/2011 del Juzgado de primera instancia nº 3 de los de Palma de Mallorca.
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- Mediante diligencia de ordenación de 17 de abril de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes el día 21 de abril siguiente.
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- El procurador D. José Andrés Peralta de la Torre, en nombre y representación de Dª. Belen , presentó escrito ante esta Sala el día 22 de mayo de 2015, personándose en concepto de recurrente, al tiempo que el procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de D. Carlos José , presentó escrito el día 21 de mayo de 2015, personándose en concepto de parte recurrido.
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- Por providencia de fecha 18 de noviembre de 2015 se puso de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión del recurso.
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- Mediante escrito de fecha 4 de diciembre de 2015 la parte recurrida muestra su conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto, alegando que la sentencia no es susceptible del recurso interpuesto, mientras que la parte recurrente no ha efectuado alegación alguna.
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- La parte recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.
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- Interpuesto recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas de divorcio que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC, fue tramitado en atención a su materia, de forma que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
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- Habiéndose interpuesto recurso de casación al amparo del ordinal 1 º y 2º del art. 477.2 LEC y de conformidad con los criterios establecidos anteriormente, ha de entenderse que la vía casacional adecuada es la del ordinal 3º, siendo necesario que exista y se justifique el "interés casacional" que posibilita el recurso de acuerdo con lo preceptuado en el apartado 3 del propio art. 477 LEC .
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- El recurso de casación se articula en un único motivo, al amparo del ordinal 1 º y 2º del art. 477.2 LEC , alegando la infracción del art. 19 de la Constitución Española que recoge el derecho fundamental a la libertad de elección de residencia, al privarse al Sra. Belen del derecho de uso y disfrute de un inmueble, que ha sido y es la vivienda familiar, en la que efectivamente reside la recurrente, siendo incierto el pronunciamiento efectuado por la sentencia recurrida al respecto, debiendo hacerse hincapié que el Sr. Carlos José se encuentra sujeto a curatela, de forma que su curador lleva años sin rendir cuentas de su gestión, asistiendo la mujer e hijos del Sr. Carlos José a la desposesión de todo su patrimonio por parte del curador.
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- El recurso resulta inadmisible, en primer lugar, porque en el escrito de interposición se determina que el acceso a la casación se efectúa por el ordinal 1 º y el ordinal 2º del art. 477.2 LEC , lo que le hace incurrir en la causa de inadmisión de indicación en un mismo recurso de dos o más modalidades ( art. 483.2.1º en relación con los arts. 481.1 y 477.2 LEC ), viniendo recogido en el Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011 que, por razones de congruencia y contradicción procesal no cabe indicar más de una modalidad en un mismo recurso.
Además, el recurso incurre en las causas de inadmisión de falta de justificación de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación ( art. 483.2.2 y 481.1 LEC ), por falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ) e inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ). Esto es así por cuanto: a) el recurso se interpone al amparo del ordinal 1 º y 2º del art. 477.2 LEC , alegando la vulneración del art. 19 CE , por infracción del derecho fundamental a la libertad de elección de residencia, no estando ante un procedimiento en el que se ejercitara de modo específico una acción para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, tal y como exige el art. 477.2.1º de la LEC , ni ante un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, siendo superior a 600.000 €, sino que se dictó en un procedimiento en el que se ejercitó una acción de modificación de medidas de divorcio, que fue tramitada en atención a la materia y a la legislación vigente al momento de interponerse la demanda. En la medida que ello es así el recurrente utilizan unas vías casacionales inadecuadas, pues habiéndose sustanciado el procedimiento por razón de la materia, su acceso a la casación sólo habría sido posible por la vía del art. 477.2.3º de la LEC , siempre que se acreditara la existencia "interés casacional", lo que en el presente caso no se ha realizado por la parte recurrente al utilizar la vía del ordinal 1 º y 2º del art. 477.2 de la LEC . Debe añadirse que el acceso a la casación por la vía del citado art. 477.2-1º de la LEC no se produce por el simple hecho de que la materia litigiosa se refiera o afecte a uno de los derechos fundamentales reconocidos por la Norma Suprema, sino que es preciso que su tutela jurisdiccional haya constituido el específico objeto del litigio, lo que no es el caso, teniendo esta Sala reiterado que es el objeto del proceso el que determina este cauce específico de acceso al recurso de casación, por lo que es únicamente aplicable a los juicios relativos a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales a que se refiere el art. 53.2 de la Constitución y que hayan sido vulnerados en la realidad extraprocesal (por ello se excluye el art. 24 de CE ), de ahí que la previsión normativa contemple en este caso la recurribilidad en casación de las sentencias recaídas en procesos referidos a la tutela civil del honor, intimidad, imagen u otro derecho fundamental, más no en aquellos atinentes a derechos reales, contratos o cualesquiera otra cuestión civil o mercantil, en los que no cabe utilizar el referido ordinal 1º del art. 477.2 por el simple medio de citar como infringido un precepto constitucional, aunque tenga relación con la materia debatida en el pleito; b) por otro lado, al haberse invocado indebidamente dos modalidades de acceso al recurso de casación, dado que no se identifica interés casacional alguno, no cabe sino concluir que la parte recurrente no ha acreditado el interés casacional por falta de expresión por la parte recurrente en la formulación del recurso de cuál es el elemento, entre los que pueden integrar el interés casacional, en el que se funda la admisibilidad del recurso. Ello es así, por cuanto, habiéndose interpuesto el recurso de casación por el art. 477.2.1 º y 2º LEC , y habiéndose descartado la viabilidad del ordinal 1º y 2º, el examen de la procedencia del recurso hacia la comprobación de la concurrencia de dicho "interés casacional", lo que arroja resultado negativo, pues, en el recurso no se alega la existencia de interés casacional por ninguna de las tres vías establecidas en el art. 477.2.3º LEC , es decir, por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, de la que no exista jurisprudencia de la Sala sobre ella o sobre normas de similar contenido, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , pues no invocó la existencia de interés casacional alguno; c) dicha falta de expresión de cuál es el elemento, entre los que pueden integrar el interés casacional, conlleva la concurrencia de las causas de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ) por cuanto la parte recurrente no indica de manera clara y precisa en los encabezamientos del motivo en que se articula el recurso cual es exactamente la jurisprudencia de esta Sala que pretende se fije, lo que de por sí supone causa de inadmisión de la interposición del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2011; y d) inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ), al no quedar concretado el mismo en ninguna de las tres vías legalmente previstas.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
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- La inadmisión del recurso determina que la parte recurrente pierda el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª. Belen contra la sentencia dictada, con fecha 22 de enero de 2015, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 189/2014 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas de divorcio nº 386/2011 del Juzgado de primera instancia nº 3 de los de Palma de Mallorca.
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) DECLARAR FIRME dicha resolución.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente, que perderá el DEPÓSITO CONSTITUIDO .
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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ATS, 26 de Octubre de 2016
...LEC , en relación con los art. 481.1 y 477.2 LEC , al haberse formulado el recuso indicando dos modalidades de acceso ( AATS de 10 de febrero de 2016, rec. 1267/2015 , y 9 de marzo de 2016, rec. 240/2015 ). Las vías de acceso al recurso de casación, del artículo 477.2 LEC , son excluyentes,......