STSJ Islas Baleares 410/2009, 21 de Mayo de 2009
| Ponente | PABLO DELFONT MAZA |
| ECLI | ES:TSJBAL:2009:545 |
| Número de Recurso | 56/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 410/2009 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA: 00410/2009
APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 56 de 2009
AUTOS JUZGADO Nº 162 de 2008
SENTENCIA
Nº 410
En la ciudad de Palma de Mallorca a veintiuno de mayo de dos mil nueve.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
D. Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza.
D. Fernando Socias Fuster.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, D. Aureliano , representado por el Procurador D. José Antonio Cabot Llambías, y asistido por el Letrado D. Manuel Alcaide Juan; y como apelada, Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia, representadopor la Procuradora Dña. Beatriz Ferrer i Mercadal y asistido por el Letrado D. Joan Torras y Corominas.
Constituye el objeto del recurso el Auto número 188/08, de uno de octubre de 2008, dictado por el Juzgado número 2 en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento ordinario número 162/2008, por la que, primero, se levantaba la suspensión acordada en Auto de 25 de septiembre de 2008 y, segundo, se denegaba la suspensión de la resolución municipal que terminó el expediente sancionador número 36/07.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.
El Auto número 188 de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma, en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su parte dispositiva:
"Que debo acordar y acuerdo el levantamiento de la suspensión cautelarisima acordada por Auto de fecha 25 de septiembre pasado en cuanto que procede denegar la petición de suspensión cautelar de el Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Sant Joseph de Sa Talaia de fecha 12 de septiembre de 2008 en el expediente sancionador 36/07 por el que se acuerda imponer una sanción de 300.000 euros y cierre del establecimiento denominado DC 10 por un periodo de un año."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.
No se ha solicitado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 21 de mayo de 2009 .
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Sobre los hechos del caso, sobre las pretensiones y los motivos del recurso de apelación presentado contra el Auto número 188/08 del Juzgado número 2 y sobre las pretensiones y los motivos de la oposición del Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia.
Los hechos del caso son los siguientes:
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-La Administración ahora apelada, Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia, otorgó en su día licencia de apertura y funcionamiento de la actividad de café-concierto en establecimiento denominado DC-10, con instalaciones ubicadas en suelo rústico, en concreto a la altura del punto kilométrico 1 de la carretera de Ses Salines, y con una cabida máxima de 65 personas.
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-El aquí apelante, D. Aureliano , quien impugnó en sede jurisdiccional -pero después desistió- la decisión municipal de denegar licencia de instalación correspondiente a la ampliación del establecimiento del caso, como también solicitó licencia para legalizar obras de ampliación llevadas a cabo sin ella en dicho establecimiento, en definitiva, pilotaba efectivamente el ejercicio de la actividad, que la Administración considera que no era la licenciada sino otra, cercana pero distinta, en concreto la actividad de discoteca, para lo que contaba con la plantilla de 34 trabajadores, esto es, más de la mitad del aforo permitido en la actividad licenciada de café-concierto.
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-A raíz de acta en la que se había hecho constar que el establecimiento del caso había superado el aforo máximo permitido, se iniciaría procedimiento sancionador, terminado con la imposición de multa de 300.000 euros y cierre del establecimiento por un periodo de un año, decisión impugnada en el contencioso número 162/08 del Juzgado número 2 y donde se acordaría la suspensión de la ejecutividad de esa resolución inaudita parte, en concreto mediante Auto de 25 de septiembre de 2008 .
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-El Auto número 188/08 ha levantado la suspensión cautelarísima acordada en el Auto de 25 de septiembre de 2008 y ha denegado la suspensión de la sanción de multa y cierre del establecimiento.El 6 de octubre de 2008 el Sr. Aureliano ha presentado recurso de apelación contra el Auto número 188/08 y pretende que la Sala revoque ese Auto y que suspenda la ejecución de la multa y del cierre.
A ese respecto, en el recurso de apelación el Sr. Aureliano aduce, en síntesis, lo siguiente:
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-Que se trata aquí de caso de "...establecimiento que dispone de las preceptivas licencias...".
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-Que es irreparable el perjuicio de la ejecución, esto es, la denegación de la suspensión de la ejecutividad de sanción de cierre de establecimiento que lleva a cabo actividad licenciada y con "...34 trabajadores contratados...".
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-Que la sanción es nula puesto que el Sr. Aureliano -"...desde el año 2006..." - no es el titular del establecimiento del caso sino que lo es la entidad denominada Eivissa DC Deu, Sociedad Limitada, a quien en el expediente sancionador se le reconoció que tenía interés pero "...ni se dirige el expediente contra la misma...ni se le notifica la resolución...".
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-Que el establecimiento cuenta con "...Plan de Autoprotección aprobado por la Conselleria de Interior...y que...contempla un aforo autorizado a efectos de seguridad de 906 personas...".
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-Que "...no se incumplía el exceso de aforo en el interior del establecimiento..." y que "...el exterior...o...las terrazas...no forman parte de la actividad...".
El 10 de noviembre de 2008 el Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia se ha opuesto al recurso de apelación presentado y ha solicitado que la Sala dicte sentencia que desestime ese recurso y que condene al Sr. Aureliano al pago de las costas de la apelación.
En ese sentido, el Ayuntamiento aduce, en síntesis, lo siguiente:
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-Que el local fue ampliado ilegalmente y que en el mismo se ejercía una actividad clandestina, en concreto la actividad de discoteca.
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-Que el número de empleados, siete de los cuales desarrollan tareas de seguridad en la puerta de acceso, es revelador del ejercicio de la actividad clandestina e impropio de la licenciada, que era la de café-concierto.
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-Que no importa cual sea el aforo considerado por la Conselleria de Interior sino cual sea la actividad que se ejercita, esto es, si acaso se ejercita la actividad licenciada.
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-Que el titular de la actividad licenciada es el Sr. Aureliano , sin que conste que se hubiera comunicado cambio -artículo 27.4. de la Ley 16/06 -.
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-Que el Sr. Aureliano alegó en su día -4 de agosto de 2007- que la titular era la entidad antes ya mencionada, pero ocurre que el propio Sr. Aureliano , más tarde, fue el que solicitó la licencia de instalación de la ampliación y también fue el que solicitó la licencia para legalizar la ampliación llevada a cabo.
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-Que el Sr. Aureliano cuenta con una gran plantilla pero "...no pot servir de garantia per desenvolupar activitats clandestines...".
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-Que el Ayuntamiento defiende el interés general en la ejecución de la sanción, concretado en evitar el perjuicio del desarrollo de actividades clandestinas.
Sobre la ejecutividad del acto administrativo y sobre la tutela judicial efectiva.
El principio de eficacia de la actuación administrativa -artículo 103.3 de la Constitución- con el apoyo que recibe de la presunción de legalidad del acto administrativo -artículos 57.1 de la Ley 30/92 - da lugar a la regla general de la ejecutividad -artículo 4.1 de la Ley de Bases de Régimen Local y artículo 56 de la Ley 30/92 - que se mantiene, en principio, aunque se formule recurso -artículos 94 y 111.1 de la Ley 30/92 -.
Al propio tiempo, el principio de efectividad de la tutela judicial recogido en el artículo 24.1 de la Constitución reclama que el control jurisdiccional que tan ampliamente traza en su artículo 106.1 haya de proyectarse también sobre la ejecutividad del acto administrativo. Y dada la duración del proceso, el control sobre la ejecutividad ha de adelantarse al enjuiciamiento del fondo del asunto.Pues bien, la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso son conceptos claves a la hora de adoptar la medida cautelar -artículos 129 y 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa-.
La justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva.
En consecuencia, la adopción de medidas provisionales que...
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