STSJ País Vasco 618/2007, 24 de Octubre de 2007
| Ponente | JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2007:3931 |
| Número de Recurso | 652/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 618/2007 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NUMERO 618/07
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ANGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de BILBAO, a veinticuatro de octubre de dos mil siete.
La sección número 2 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el trece de Diciembre de dos mil seis por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 93/05.
Son parte:
- APELANTE : Braulio .
- APELADO : AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN, representado por el Procurador GERMAN APALATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado ASUNTA DE LA-HERRAN.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.
Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN se dictó el trece de Diciembre de dos mil seis sentencia estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 93/05 promovido por Braulio contra Resolución de 29-11-04 del Ayto. de San Sebastián por la que se deniega la consideración del establecimiento denominado "AURRESKU" situado en un local de planta baja del edificio nº 7 de la C/Juan de Bilbao como encuadrado en el Grupo 4de la ordenanza reguladora de la ubicación de los establecimientos públicos y actividades recreativas, siendo parte demandada AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN.
Contra dicha sentencia se interpuso por Braulio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estime integramente la demanda formulada en su día y anule y deje sin efecto al resolución administrativa recurrida y declare el derecho del apelante a obtener la autorización de equipo musical para el PUB AURRESKU, con los efectos inherentes a la misma de cara al régimen de horarios de apertura y cierre, condenando al Ayuntamiento de San Sebastián a reconocer y expedir la misma a su favor.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, formulando oposición, así como adhesión la parte apelada suplicando se dicte sentencia por la que:
- Desestime el recurso de apelación formulado de contrario, confirmando la Sentencia de instancia -salvo en el extremo que se dirá a continuación.
- Estime la adhesión a la apelación de esa parte, revocando la Sentencia de instancia en cuanto considera que el establecimiento ha acreditado estar en el supuesto de la Disposición Transitoria Primera de la Ordenanza de distancias y, en consecuencia, declare que no se ha producido tal acreditación, con conformidad de la Sentencia en todo lo demás.
- Subsidiariamente de lo postulado en los anteriores epígrafes, en el supuesto de que la Sala considere que bien por silencio administrativo, bien por acreditación de circunstancias de hecho, el establecimiento se encontrara en el supuesto de la Disposición Transitoria Primera citada, se declare que, para ejercer la actividad, su titular debe acreditar el cumplimiento de los requerimientos técnicos exigidos por la Ordenanza de ruidos.
- Con imposición de las costas a la parte apelante.
Posteriormente, se acordó dar traslado de la parte demandante de adhesión formulada por el Ayuntamiento de San Sebastión, suplicando se desestime la misma, imponiendo a dicha parte las costas causadas con motivo de su tramitación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16 de octubre de 2007, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
D. Braulio , interpone el presente recurso de apelación contra Sentencia de 3 de diciembre de 2006 del Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 1 de Donostia San Sebastián, parcialmente estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resolución de 29 de noviembre de 2004 del Concejal Delegado de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Donostia San Sebastián, denegatoria de la autorización especial para la instalación equipo musical en el establecimiento "Aurresku" y por la que se le requiere para que ajuste el horario de apertura y cierre al estipulado para el grupo 2 del Decreto 296/1997, de 16 de diciembre .
El apelante solicitó el 13 de noviembre de 2003 autorización especial de equipo musical al amparo de la dispuesto en la disposición transitoria primera de la Ordenanza Municipal Reguladora de Ubicación Establecimientos Públicos Actividades Recreativas (en adelante, Ordenanza de distancias) que le fue denegada por resolución del Concejal Delegado de Urbanismo y Vivienda de 29 de noviembre de 2004 por no acreditar que funcionara con horario de cierre propio de los establecimientos del grupo 3 del Decreto 296/1997, de 16 de diciembre y que el local dispusieran de equipo musical en 1990 .
Las Sentencia apelada estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra dicha resolución concluyendo a la luz de la prueba practicada que el establecimiento "Aurresku", bajo la denominación "Beste Bar", funcionaba como bar especial con música y con horarios nocturnos desde antesdel año 1989 por lo que cumple con los requisitos exigidos para poder acogerse a la disposición transitoria primera de la Ordenanza de distancias. Rechaza sin embargo la sentencia que se hubiera obtenido por silencio la autorización interesada, argumentando que dado el contenido urbanístico de la Ordenanza de distancias no puede obtenerse por silencio dicha licencia si el establecimiento no reúne los requisitos necesarios de insonorización para su encuadramiento en el grupo 4, y toda vez que el cumplimiento de los requisitos técnicos no ha sido comprobado en vía administrativa y que la ausencia de prueba sobre dicha cuestión impide a la Juzgadora conocer si efectivamente el establecimiento reúne tales requisitos técnicos para obtener la licencia cuestionada, por lo que acuerda retrotraer las actuaciones condenando al Ayuntamiento de Donostia San Sebastián a tramitar la solicitud presentada con las comprobaciones técnicas oportunas.
Contra dicha sentencia se alza el señor Braulio por medio del presente recurso apelación sosteniendo en primer lugar la obtención por silencio administrativo de la autorización especial de utilización de equipos de música interesada, alegando que la sentencia deja sin contenido la figura del silencio administrativo en los términos que se deducen de las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005 y 25 de marzo de 2002 , interpretando erróneamente el art. 43. 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Alega además que la Sentencia contradice la doctrina del propio Juzgado sentada en la sentencia de 19 de mayo de 2006 recaída en el recurso número 349/2004 , en la que ante un supuesto idéntico se concluyó reconociendo la obtención por silencio administrativo de la licencia sin reserva alguna en cuanto al cumplimiento de los requisitos técnicos necesarios para la actividad del grupo 4.
Alega además que el cumplimiento de los requisitos técnicos del local ha de entenderse estimado por silencio administrativo, y en caso de no hacerlo habría de invertirse la carga de la prueba, máxime si se tiene en cuenta que la resolución recurrida denegó la autorización por la única razón de no haberse acreditado que el establecimiento utilizara con anterioridad a 1990 el horario de cierre propio de los establecimientos del grupo 3, sin alegar que no reuniera las condiciones técnicas exigidas para obtener dicha autorización. Alega que además se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos, así en los informes del Jefe de la Sección de obras menores de actividades del Ayuntamiento aportados como anexos 5 y 6 de la demanda.
El Ayuntamiento de Donostia San Sebastián se opuso al recurso defendiendo la imposibilidad de obtener la autorización contra las prescripciones de la normativa de desarrollo del planeamiento, de conformidad con lo previsto por el art. 178 .3 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (TRLS 76 ). Alega por lo demás que no ha acreditado la recurrente el cumplimiento de los requisitos técnicos necesarios para evitar la contaminación acústica por ruidos y vibraciones exigidos por la Ordenanza de 3 de octubre de 2000 (BOG de 17 de octubre), negando que en el expediente figure acreditación alguna al respecto y que la prueba de tales hechos corresponda a la administración.
El Ayuntamiento se adhiere además a la apelación negando que se hubiera acreditado que funcionara como establecimiento del grupo 3 con anterioridad a la Ordenanza de 1990, razonando que la licencia que se otorgó el 23 de febrero de 1999 con carácter de licencia legalizadora dirigida a la adecuación de la...
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