STSJ Andalucía 395/2004, 10 de Febrero de 2004
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VELA TORRES |
| ECLI | ES:TSJAND:2004:1109 |
| Número de Recurso | 1791/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 395/2004 |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL ,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y O.N.C.E. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.
Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Rebeca sobre DERECHOS siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y O.N.C.E., habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24-5-02 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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Doña Rebeca , con documento nacional de identidad número NUM000 , prestó servicios a la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), desde el 20 de mayo de 1988, con la categoría profesional de agente vendedor, y dedicada a la venta del cupón pro ciegos.
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La retribución por sus servicios se ha compuesto de comisiones sobre la venta, complemento salarial por antigüedad, complemento salarial de vencimiento superior al mes, y complemento de festivos y vacaciones.III.- Su última retribución mensual fue de 334.561 pesetas. Y la última base de cotización a 336.000 pesetas.
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Para la venta de los cupones expresados, la empresa le asignaba un puesto de venta, de debía atender en horario de 9.00 a 14.00 horas, y de 16.00 a 20.00, de martes a sábado.
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Por resolución del Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 8 de agosto de 2001, se le concedió a la actora una pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 50 por 100 de una base reguladora de 160.210 pesetas mensuales, con efectos desde el 1 de ese mes.
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con el objeto de la presente demanda se formuló demanda de conciliación ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, el 2 de agosto de 2001, intentándose el 22 de ese mes, y resultando sin efecto. Al día siguiente se presentó la demanda que encabeza estas actuaciones.
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El 3 de agosto de 2001 se formuló reclamación previa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, que fue desestimada por resolución del Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 10 de ese mes, por considerar que el encuadramiento y el alta era el correcto.
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
La demandante prestó servicios para la O.N.C.E. como agente vendedor dedicado a la venta del cupón pro-ciegos, teniendo asignado un puesto de venta fijado por la empresa en horario de trabajo de 9 a 14 horas y de 16 a 20 horas de martes a sábado, hasta el 8 de agosto de 2001 en que pasó a la situación de jubilación siéndole reconocida pensión del 50 % de la base reguladora de 160.210 ptas. calculada sobre las bases de cotización efectuadas por la O.N.C.E. como representante de comercio que son inferiores a las que le hubiera correspondido cotizar como trabajador vinculado por relación laboral común u ordinaria, y ante ello interpone demanda solicitando que se le reconozca el derecho a que le sean de aplicación las normas de cotización aplicables a la relación de carácter común y no de representantes de comercio y se proceda a efectuar las cotizaciones al Régimen General, obteniendo la pretensión ejercitada suerte favorable de modo parcial pues aunque declara la relación como común y el derecho a la aplicación de las normas de cotización previstas para la misma limita los efectos de las cotizaciones a la fecha de agosto de 1.997.
Frente a dicha sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta, formula el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social Recurso de Suplicación, articulando un motivo por el cauce del párrafo a) del art. 191 Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral solicitando la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando la infracción del art. 27.3 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con los arts. 2 a), 2 b) y 139 a 145 de la ley reguladora de esta Jurisdicción por haberse realizado y resuelto una acumulación indebida de acciones y la falta de acción y de legitimación pasiva del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social para asumir condena alguna en materia de Seguridad Social con infracción de la doctrina constitucional y jurisprudencial que cita, y otros dos encaminados al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191 c) Ley de Procedimiento Laboral Real Decreto Legislativo 2/95 de 7 de abril al entender que el cambio jurisprudencial no debe tener carácter retroactivo con cita de los arts. 42.2 del Convenio Colectivo aplicable , 2 del ET vigente y RD 2621/86 de 21 de diciembre y 1.6 del Código civil , y en el tercero que infringe el art. 13.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y 35.1 y 37 del Real Decreto 84/96
Y también la Organización Nacional de Ciegos Españoles formula Recurso de Suplicación, articulando un único motivo por el cauce del párrafo c) del art. 191 Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral solicitando, en síntesis, que se declare la falta parcial de competencia objetiva, que la Organización Nacional de Ciegos Españoles ha cotizado en todo momento con arreglo a derecho y que no cabe reconocer la eficacia retroactiva a las cotizaciones al Régimen General de la Seguridad Social.
Sobre el tema de debate en el presente Recurso ya se ha pronunciado la Sala en varias sentencias debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo, incluso en lo relativo a los problemas procesales que las partes recurrentes plantean en sus Recursos de Suplicación.
La sentencia de esta Sala nº 1.050/02 de 30-5-02 declaró la competencia de este Orden jurisdiccional para conocer de la acción ejercitada en asunto similar, la que debe ser declarada ahora, como informó el Ministerio Fiscal, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 2.2.99 y de esta Sala de lo Social de 9.10.02
, con desestimación del motivo formulado por la O.N.C.E. en este sentido.
Por otro lado en la Sentencia nº 2.076/00...
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STS, 10 de Julio de 2006
...del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de fecha 10 de febrero de 2004, dictada en el recurso de suplicación número 1791/04, en actuaciones inicidadas en el Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga a instancias de DOÑA Alejandra contra la ahora recurrente, el INSTITUTO NA......