SAP Guadalajara 11/2016, 25 de Enero de 2016
| Ponente | MARIA VICTORIA HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APGU:2016:13 |
| Número de Recurso | 221/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 11/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00011/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA
N00050
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
N.I.G. 19130 37 1 2015 0100997
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000221 /2015-A
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000932 /2013
Recurrente: Gema
Procurador: ANTONIO ESTREMERA MOLINA
Abogado: MARIA TERESA GALVEZ PANTOJA
Recurrido: Leandro , MINISTERIO FISCAL
Procurador: INES GARCIA DE LA CRUZ,
Abogado: JAIME DEL CASTILLO JABARDO,
ILMA SRA PRESIDENTA:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
S E N T E N C I A Nº 11/2016
En Guadalajara, a veinticinco de enero de dos mil dieciséis
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Divorcio Contencioso 932/13, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 5 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 221/15, en los que aparece como parte apelante D.ª Gema , representada por el Procurador de los tribunales D. Antonio Estremera Molina, y asistido por la Letrado D.ª Teresa Gálvez Pantoja, y como partes apeladas D. Leandro , representado por la Procuradora de los tribunales D.ª Inés García de la Cruz, y asistido por el Letrado D. Jaime del Castillo Jabardo y MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha 22 de enero de 2015 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda deducida por el procurador Sr. Estremera Molina en representación de la Sra. Gema y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los cónyuges D.ª Gema y D. Leandro el 26 de julio de 1999.= Acuerdo las siguientes medidas: La patria potestad será ejercitada de forma conjunta por ambos progenitores.= La guarda y custodia serán compartida por ambos progenitores por periodos de un mes y comenzará la madre a ejercitar la misma.= El uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Guadalajara, corresponderá a los hijos y al progenitor custodio.= Los esposos sufragarán los gastos derivados del uso y consumo de la misma por meses, sufragando el progenitor custodio los causados en cada mensualidad, dividiendo o prorrateando los que se devenguen por periodos superiores al mes y el pago del IBI corresponderá al padre.= No se establece pensión de alimentos a favor de los hijos y los gastos extraordinarios se sufragarán al 50% por cada cónyuge, siendo necesarios comunicación y acuerdo previo entre ambos.= Régimen de visitas que correspondiente a los progenitores en el mes que no tengan la custodia de los menores: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio y con reintegro los lunes a la hora de la entrada en el colegio.= Visitas ínter semanales, cuando corresponda al padre, martes y jueves, salvo mejor acuerdo entre los progenitores, desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas, inclusive la cena, debiendo reintegrar a los menores en el domicilio familiar.= Cuando correspondan a la madre, las visitas se desarrollarán de lunes a jueves, desde las 13:15 hasta las 15:15 y desde las 15:45 hasta las 21:00 horas, de lunes a jueves, también con la cena, reintegrándolos al domicilio familiar, en cuanto a los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano, este último comprenderá los meses de julio y agosto, se dividirán por mitad y en verano por quincenas, correspondiente a la madre la elección los años impares, y al padre los pares.= Se declara disuelta la sociedad de gananciales.= Todo ello sin imposición a las partes de las costas de esta instancia.= Firme que sea la presente resolución comuníquese al Registro Civil de Guadalajara, donde se haya inscrito el matrimonio, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D.ª Gema , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 3 de noviembre.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.
Antecedentes.- Se recurre en apelación la sentencia dictada en Autos de Divorcio Contencioso nº 932/2013 , seguidos ante el JI nº 5 de esta Ciudad, por la que se decreta el divorcio del matrimonio y se establecen las medidas paterno-filiales y postconyugales, señaladas en los antecedentes de esta Resolución.
La controversia en esta alzada gira esencialmente en torno al sistema de guarda y custodia de los tres hijos menores del matrimonio, que la sentencia atribuye de forma compartida a ambos progenitores, por meses alternos, pretendiendo la apelante, esposa y madre de los menores, que le sea atribuida en exclusiva, a lo que se oponen el demandado y el Ministerio Fiscal, que impugnan el recurso.
Bajo el primero de los motivos del recurso se denuncia infracción de normas o garantías procesales en relación con el art 24 de la CE , por haberse inadmitido o denegado la práctica de pruebas que fueron oportunamente propuestas, y que resultaban pertinentes y útiles para acreditar la idoneidad de la guarda y custodia materna, por ser la madre quien se ha ocupado del cuidado y atención de los menores desde la ruptura de la convivencia con el padre, siendo beneficioso para los hijos mantener ese régimen de custodia y no introducir cambios innecesarios.
El motivo se desestima.
(i) Señala la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 25-4-2012 , 36. Ante todo conviene recordar con las sentencias 782/2007, de 10 de julio , y 842/2010, de 22 de diciembre , que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado en el art. 24 CE y ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo a la defensa, implica garantizar a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Tribunal, pero ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de su competencia para apreciar la pertinencia. Se trata de un derecho sujeto a los siguientes límites:
1) Pertinencia, ya que no existe un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el tema decidendi, pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o que se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad.
2) Diligencia, toda vez que tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto de su ejercicio, lo que conlleva que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento.
3) Relevancia, lo que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente.
37. Para que proceda el recurso extraordinario por infracción procesal no es suficiente cualquier vulneración del derecho a la prueba de la parte ya que, como hemos declarado en la sentencia 1381/2008, de 7 de enero : "es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante" lo que se traduce en la "necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente"
(ii) por su parte, la STS, Sala 1ª, de 26-2-2014, nº 96/2014 , recuerda que La solución legalmente prevista en caso de que en la instancia se haya denegado indebidamente prueba o se haya practicado infringiendo las normas que regulan su práctica &«es que la prueba indebidamente denegada sea propuesta por el recurrente de apelación en su recurso y la Audiencia, de estimarla pertinente y relevante, acuerde su práctica en segunda instancia.
La aplicación de estas reglas conduce a la desestimación del motivo porque la recurrente propuso en la alzada, la práctica de las pruebas que le habían sido denegadas en la instancia, y la Sala se pronunció sobre la utilidad y relevancia de aquellas diligencias, admitiendo únicamente una de las pruebas propuestas, denegando las demás por estimar que no eran relevantes y útiles; de este modo se subsanó la eventual vulneración del derecho a la prueba, por inadmisión de la única diligencia que se acordó practicar en esta alzada, sin que se aprecie que la denegación del resto de los medios propuestos, haya vulnerado aquel derecho, por los motivos señalados en el Auto dictado en este rollo de apelación al resolver sobre la prueba propuesta, cuyo contenido se da por reproducido en esta resolución.
Bajo el...
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