SAP Badajoz 33/2016, 29 de Enero de 2016
| Ponente | FERNANDO PAUMARD COLLADO |
| ECLI | ES:APBA:2016:43 |
| Número de Recurso | 525/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 33/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00033/2016
S E N T E N C I A Nº 33/16
Ilmo. Sr. Magistrado:
D.FERNANDO PAUMARD COLLADO
En Badajoz, a veintinueve de enero del dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de JUICIO VERBAL 0000714 /2015, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000525 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ, asistido por el Abogado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, Jenaro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CRISTINA BRAVO DIAZ, asistido por el Abogado D. JOSE BALTASAR PLAZA FRIAS, siendo el Magistrado/a constituido como órgano unipersonal el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FERNANDO PAUMARD COLLADO.
Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 13-11-15 .-
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Sobre la cuestión de que es objeto el presente recurso, promovido por "Bankia S.A.",contra Sentencia recaída en juicio verbal incoado a virtud de demanda presentada por un particular -D. Jenaro - contra aquélla. Que hizo, en su día, julio de 2011, una oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones, a la cual acudió el Sr. Jenaro , suscribiendo un total de 1333 acciones, por un valor total de 5.000 euros, en la creencia que el actor entiende como errónea e inducida por el comportamiento de la Entidad emisora en los momentos previos al lanzamiento de la OPS-, de estar contratando un producto financiero que adolecía de riesgos, dada la aparente situación de solvencia y liquidez de la Entidad Financiera que reflejaba la documentación en base a la que se preparó la OPS y que le fue presentada al actor; de ahí que éste hable de error en el consentimiento y consiguiente anulabilidad del contrato de adquisición de acciones y, subsidiariamente, de incumplimiento contractual, con consecuencias resolutorias, por infracción de las obligaciones de información que incumbían a "BANKIA S.A.", sobre cuestión idéntica, decíamos, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección 2ª de esta A.P. en procedimientos seguidos contra BANKIA por otros particulares que también acudieron a la OPS y adquirieron acciones de aquélla, confiados en la veracidad de la información; por tanto, hemos de remitirnos a lo que ya argumentamos en tales resoluciones, como la nº 304/2015.
Así, en nuestra sentencia nº 240/2015 , puede leerse, en relación a las mismas categorías de motivos de apelación como los que ahora plantea la recurrente "BANKIA, SA" contra la sentencia nº 111/2015 , de J.P.I. nº 1 de Badajoz, lo siguiente:
1º.- Por evidentes razones de sistemática en la exposición, comenzamos el exámen del recurso de apelación interpuesto por "BANKIA,S.A." por el examen del Motivo Tercero, relativo a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, respecto de las D.P. 59/2012, tramitadas en el Juzgado Central de Instrucción nº 4.
La apelante alega, en síntesis, que la veracidad o falsedad de la información contable suministrada en el folleto informativo antes de su salida a Bolsa, que se investiga en el proceso penal mencionado, es el presupuesto ineludible para la resolución de este proceso, por lo que debe acordarse la suspensión del proceso civil hasta que se resuelva el penal.
Sin embargo, se constata en los presentes autos que el fundamento de la nulidad ( anulación) que se pide es tanto la supuesta actuación dolosa de " BANKIA" por suministrar información falsa, cuanto el error en que, según el actor, incurrió éste como consecuencia de la falta de veracidad de la información ofrecida en el folleto de emisión, supuesto éste en que basta acreditar la realidad objetiva del conocimiento equivocado ( error), sin que sea necesario ni que ese resultado sea consecuencia del dolo de BANKIA, ni que se aprecie responsabilidad penal, bastando la valoración jurídico-civil del contenido de la información suministrada y de las omisiones cometidas.
Por otro lado, tampoco el dolo civil se identifica con el penal, de modo que no es preciso que se declare este último en proceso penal para que en el presente proceso pueda apreciarse que "BANKIA S.A." observó una actuación dudosa. En consecuencia, no se tratarían de « los mismos hechos » los que son investigados en el proceso penal y los que constituyen objeto de este proceso civil, con la consecuencia de que no procede la suspensión de éste hasta que finalice la causa penal, no siendo de aplicación al caso, ni el Art. 40 de la LEC , ni el Art. 10.2 de la LOPJ , ni los artículos 111 y 114 de la LECRIM .
»Con ello, este Tribunal no hace sino adherirse a la doctrina ya manifestada por otras Audiencias Provinciales, sobre este mismo motivo, a saber, A.P. Madrid, Sección 9ª, de 8/5/2015; Valencia Sección 9ª,7/1/2015; así como nuestras propias Sentencias, como por todas, la de 29/7/2015, Sentencia nº 194/2015 .
»2º.- Despejada la anterior incógnita, procede entrar a examinar la sustancia del recurso; y, así, en primer lugar, en cuanto a la alegación de que la Sentencia de instancia incurre en una valoración errónea de la prueba e infracción del Art. 1265 y ss. del CC ., sobre la base de entender que no ha quedado acreditado que concurran los elementos necesarios para declarar la nulidad de la suscripción de acciones, pues la acción es un producto de riesgo y el contrato para la suscripción de acciones está afectado por un " componente de aleatoriedad", lo que no ha sido tenido en cuenta por el " a quo".
»Este motivo debe desestimarse, porque ignora la recurrente que la Sentencia de instancia aprecia tanto dolo por parte de "BANKIA,S.A." como error en el consentimiento del demandante al comprar las acciones, basada en una información no veraz sobre las cuentas de la Entidad y la solvencia de la misma.
»No cabe duda alguna de que concurren todos los requisitos de error en el consentimiento (recayó sobre la sustancia del contrato de suscripción de acciones, fue un error esencial y excusable, según STS 21/11/2012 ); por ello, lo procedente es anular el contrato de suscripción de acciones, conforme a los artículos 1265 y 1300 del CC ., con las consecuencias restitutorias del Art. 1303 CC .
»Por lo demás, y en relación al argumento referido a la acción como producto de riesgo, en el se detecta un importante contenido de aleatoriedad, ese argumento es cierto y se puede compartir cuando se trata de acciones adquiridas en el mercado secundario, por el alto índice de volatilidad característico del mercado bursátil, con constantes altibajos y fluctuación en la cotización de los valores, pero no se puede compartir cuando, como el caso que nos ocupa, las acciones se han adquirido en el mercado primario, acudiendo a una oferta publica de suscripción (O.P.S.), donde la volatilidad todavía no ha apreciado.
»3º.- Tampoco cabe estimar el recurso en cuanto niega que concurra dolo en la actuación de la Apelante, conforme a la definición del mismo que contiene el Art. 1269 CC ., porque, para que concurra el dolo como vicio del consentimiento, es necesario que se den las siguientes requisitos: 1) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la reclamación negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas; 2) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia; 3) que sea grave si se trata de anular el contrato; 4) que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos parte contratantes ( SSTS. 29/3/1994 ; 26/3/2009 ).
» El dolo comprende no sólo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino tanto la reticencia dolosa del que calla o no advierta a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe. El dolo no sólo abarca la maquinación directa, sino también la reticencia del que calla...
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