ATS 190/2016, 21 de Enero de 2016

Por la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 4/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 669/2012, en la que se absolvía a Alvaro de la acusación formulada contra el mismo como autor de los delitos de alzamiento de bienes y estafa por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la representación de Petróleos Costa Dorada L.R. así como a las entidades Logística Zona Franca S.L., Málaga Haendel S.L. y Asier Pacsa S.A. como presuntos responsables civiles subsidiarios de los mismos.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Saiz Ferrer, actuando en representación de Petróleos Costa Dorada, S.L., con base en siete motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) por error de hecho, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4), 5), 6) y 7) por infracción de ley.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del recurso.

La parte recurrida, Alvaro , Logística Zona Franca, S.L. y Aiser Pacsa, S.A., mediante la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Martín Espinosa, interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

En el motivo primero, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En el segundo motivo, formalizado al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la no expresión clara y terminante de los hechos declarados probados. En el tercer motivo, con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba. En los motivos cuarto a sexto se denuncia indebida inaplicación de los artículos 248.1 , 249 , 250.1.6 del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010; inaplicación del artículo 258 del Código Penal o, subsidiariamente del artículo 257.1 .º y 2º del Código Penal , en relación con el artículo 73 del Código Penal .

Todos los motivos están, en el caso, vinculados entre sí, por lo que pueden ser abordados agrupadamente.

1. En el motivo primero, defiende que los hechos probados integran el delito de alzamiento de bienes. Considera que no cabe excluir el referido delito con base en supuestas relaciones o pretensiones resolutorias del Consorcio ZFB, obviando la descapitalización por completo de Logística, ante una deuda en cuya génesis e impago intervino en exclusiva el acusado.

   En el motivo segundo, cuestiona que en el último párrafo de los hechos probados se recoja "No consta con claridad que el acusado resolviera voluntariamente el contrato de arrendamiento a favor de LOGÍSTICA y suscribiera el nuevo contrato de arrendamiento en nombre de ASIER PACSA, S.A. con el fin de impedir la acción de sus acreedores y no por imposición del CONSORCIO". Alega que no hay imposición del Consorcio, aunque se intente simular lo contrario.

   En el tercer motivo, invoca error en la valoración de la prueba, de los documentos aportados en las actuaciones, detallando alguno de ellos. Concluye el dominio por el acusado de Logística cuando se produce el suministro del petróleo y se impaga el precio; asimismo queda acreditado cómo el Consorcio ZFB ocultó información a la Agencia Tributaria y al Juzgado sobre la resolución del arrendamiento y el nuevo contrato a favor de Desiderio .

   En el cuarto motivo, solicita la condena al acusado por el delito de estafa agravada por entender que este abusa de la dinámica de suministro concertada -pago a los 30 días del suministro-, que ya traía causa de las relaciones con el administrador anterior, para conseguir en poco más de 23 días, el suministro de gasóleo por valor aproximado de 720.000 euros.

   En los motivos quinto y sexto, solicita la apreciación del delito de alzamiento de bienes en concurso real con el delito de estafa, al obtenerse suministros mediante engaño y al hacerse desaparecer, posteriormente, el único bien de Logística para impedir que se ejecutara la deuda. Subsidiariamente, en el motivo sexto, se defiende la concurrencia del delito de alzamiento para el caso de no apreciarse la existencia del delito de alzamiento de bienes en concurso real con el delito de estafa.

2. Es preciso recordar, en primer término, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   En todo caso, en favor de la acusación entra en consideración el derecho general a la tutela judicial efectiva y el deber de la motivación, es decir, el derecho a obtener una respuesta fundamentada en derecho a sus pretensiones, en este caso, a su acción acusatoria penal. Sin embargo, carece del derecho a obtener una condena.

   Por otra parte, para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión de los motivos. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no observamos la errónea valoración de la prueba que se denuncia; ni la infracción ordinaria de ley de la que también se queja la parte recurrente.

   En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado, en síntesis, que la sociedad Logística Zona Franca S.L., siendo administrador el Sr. Evelio , tenía contratado el suministro de combustible con la empresa Petróleos Costa Dorada, S.L., combustible que Logística Zona Franca, S.L. vendía en una parcela que dicha sociedad poseía en virtud de contrato de arrendamiento celebrado con el Consorcio de la Zona Franca (en adelante Consorcio). En el año 2008 comenzaron a producirse impagos en las facturas de suministro del combustible, llegando adeudarse en fecha 20 de agosto de 2008 la suma de 719.238,22 euros.

   El 27 de octubre de 2008 el Sr. Alvaro adquiere la totalidad de las participaciones Don. Evelio en Logística. A fin de saldar la deuda con Petroleros Costa Dorada, S.L. suscribió la firma de seis pagarés librados por otra empresa propiedad del Sr. Alvaro , Málaga Haendel, S.A. a cargo de Logística, resultando impagados todos a excepción de uno de 150.000 euros. Ante dicho incumplimiento, Petroleros Costa Dorada, S.L. interpone demanda de juicio cambiario, dictándose sentencia en apelación el 21 de marzo de 2013 , estimando las pretensiones de la demandante, sin que pudiera hacerse efectiva la cantidad adeudada ya que el acusado en nombre de Logística, el 28 de julio de 2010, había resuelto el contrato de arrendamiento que le permitían la explotación del negocio de gasolina en la parcela arrendada. El mismo día celebró contrato de arrendamiento de la misma parcela con el Consorcio, esta vez interviniendo como arrendatario la empresa Asier Pacsa, S.A., empresa de la que es titular único el acusado.

   No consta con claridad que el acusado resolviera voluntariamente el contrato de arrendamiento a favor de Logística y suscribiera el nuevo contrato de arrendamiento en nombre de Asier Pacsa, S.A. con el fin de impedir la acción de sus acreedores y no por imposición del Consorcio.

   La Audiencia hace un análisis exhaustivo y con rigor de todas las pruebas de que dispuso, y advierte dudas razonables y fundadas en cuanto a la forma en que suceden los hechos; no llegando a la convicción, con la certeza que exige un fallo condenatorio, de que los hechos hubieran sucedido como proponen las acusaciones; y por ello, aplicando el principio in dubio pro reo, dicta un fallo absolutorio. Así, en el fundamento de derecho segundo a cuarto de la sentencia, y con relación al delito de alzamiento de bienes, se afirma que no obstante el reconocimiento de la deuda, la emisión de los pagarés y la resolución del arrendamiento por el acusado, no consta acreditado que la sustitución de Desiderio por Logística en calidad de arrendatario fuera voluntaria y con la intención de sustraer el activo a la acción de la querellante. Así, la manifestación de la parte acusada de que dicho cambio fue impuesto por la sociedad arrendadora habida cuenta de que no era posible su prórroga debido a la imposibilidad de que Logística cumpliese con sus obligaciones -afectaban no solo al pago de la renta (aumentada), sino a la necesidad de resolver un contrato de subarriendo respecto a la entidad Servelec SPF S.L. que afectaba a la misma zona arrendada, existiendo también dentro de la misma área construcciones no autorizadas que debían derribarse- se ve corroborada por el documento del Consorcio, obrante al folio 1399. En él se afirma que el acuerdo transaccional y pago de la deuda pendiente por la entidad arrendataria no fue sino una forma de evitar la resolución forzosa exigida por los graves incumplimientos por parte Don. Evelio (anterior administrador de Logística), acordándose la resolución del contrato y pactándose con la nueva arrendataria la resolución de los subarriendo existentes. El director general del Consorcio, en el acto del juicio, confirmó dichos extremos, indicando que la nueva arrendataria, Desiderio , en cumplimiento de los acuerdos, interpuso una demanda para resolver los subarriendos, estando pendiente de ejecución.

   Todo ello lleva a la Sala a concluir la existencia de una duda sobre la concurrencia del tipo subjetivo del alzamiento de bienes en tanto que no puede excluirse que el cambio de arrendatario fuese impuesto a Logística por el Consorcio como medio para conseguir condiciones más ventajosas que Logística no podía cumplir -la nueva entidad se hizo cargo de la deuda frente al Consorcio por importe de 60.670,60 euros, además de obtener el compromiso respecto de la eliminación de subarriendo y construcciones ilegales- .

   En fin, en relación al caso concreto, realmente no se ha probado que el cambio de titularidad del contrato de arrendamiento tuviera por objeto la exclusión de un elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución del querellante.

   Concluye la Sala de instancia que con independencia de la realidad del incumplimiento contractual, el cambio en la cualidad de arrendatario no viene a ser sino un favorecimiento de determinados acreedores en perjuicio de los demás, entre ellos la parte acusadora.

   En cuanto al error facti que se denuncia, es lo cierto que el Tribunal de instancia no se separa de la documental que se cita. En todo caso, los "documentos" aportados y citados por la querellante no son literosuficientes para evidenciar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia; sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar.

   El tribunal de instancia no ha prescindido de los documentos citados, sino que no ha considerado que los mismos sean suficientes para dictar una sentencia condenatoria, al obrar en las actuaciones otros elementos de prueba, tales como la declaración testifical del Director General del Consorcio y documental, que apunta a que dicho cambio de arrendatario fue impuesto por la sociedad arrendadora (folios 472 y folio 1399 de las actuaciones). Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo.

   Además, la parte no pretende extraer el error en la prueba del contenido documental, sino que, a través de tal contenido, conjetura sobre cuál fue la actitud e intención del recurrido, para fundamentar así la existencia de una descapitalización de Logística, excluyendo sus bienes a las posibilidades de ejecución de las deudas existentes con la suministradora querellante.

   En definitiva, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que no resultó acreditado ningún hecho de naturaleza delictiva. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   En fin, la sentencia no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas. Como hemos dicho, entre otras, en STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

   Tampoco existe el quebrantamiento de forma denunciado. El motivo casacional alegado requiere que exista incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador. Ahora bien, no existe tal incomprensión en el relato expuesto. Asimismo, el recurrente cuando denuncia que en los hechos probados se recogen "hechos no probados", en concreto, la afirmación de que " no consta con claridad que el acusado resolviera voluntariamente el contrato de arrendamiento a favor de Logística", en realidad muestra su disconformidad con la inferencia efectuada por el tribunal de instancia respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del delito de alzamiento de bienes. Por consiguiente, existe conexión entre este motivo y el primero, con el resultado mencionado anteriormente.

   En cuanto a la infracción de ley alegada por indebida inaplicación de los delitos de estafa y alzamiento de bienes, el recurrente se aparta de los hechos declarados probados, pretendiendo sustituir los mismos por su valoración, lo que excede del cauce casacional empleado. La ausencia de los elementos del tipo de sendos delitos en los hechos probados es colorario de la valoración que la Sala ha efectuado de la prueba, en la que se concluye, respecto al delito de estafa, que por la parte acusadora no se ha acreditado la existencia de un engaño que provocara el desplazamiento patrimonial. Es más, los hechos probados recogen expresamente que la deuda por los suministros a 20 de agosto de 2008 ascendía a la suma de 719.238,22 euros, esto es la deuda y los suministros objeto del presente procedimiento tuvieron lugar siendo Don. Evelio administrador, habiendo adquirido el acusado las participaciones el 27 de octubre de 2008. Asimismo, la Sala de forma razonada descarta que el libramiento de los pagarés obedeciera a la voluntad de rehuir el pago de la deuda. En dicho momento no existe prueba alguna de que el acusado hubiera previsto la constitución de cargas sobre los bienes de la entidad Málaga Haendel, S.A. que garantizaban el pago de los pagarés. En definitiva, afirma la Sala, no cabe concluir que en la fecha de la emisión de los pagarés el acusado fuera ya conocedor de que en la fecha de vencimiento la garantía derivada del libramiento de los títulos quedaría sin contenido. Incluso, aún en el supuesto de que pudiera hablarse de una actuación engañosa en la emisión de los pagarés, dicho libramiento va referido a una deuda ya existente, que tenía su origen en un suministro anterior. Esto es, no fue determinante del desplazamiento patrimonial objeto del procedimiento. Respecto al delito de alzamiento de bienes, ya hemos analizado anteriormente, como la Sala de forma detallada descarta la concurrencia del elemento subjetivo del tipo.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos ( arts. 884.3 y 885.1 LECrim .).

El séptimo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del artículo 308 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Cuestiona que por la Sala no se haya acordado deducir testimonio de particulares por el delito contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social.

2. El número 1 del art. 849 de la L.E.Crim canaliza la infracción de un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

3. El análisis de si existen o no motivos suficientes para la remisión de dicho testimonio es una cuestión que corresponde decidir, en su caso, al tribunal a quo; sin perjuicio de que la parte recurrente pueda, por su parte, si así lo estima pertinente, presentar la oportuna denuncia o querella.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: