STS, 11 de Febrero de 2016

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la entidad "Astrazeneca Farmacéutica Holding Spain S.A." contra la resolución de 1 de septiembre de 2006, dictada por la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, por la que se determinaron las cantidades a ingresar en relación con el 2º cuatrimestre del ejercicio de 2006.

En el citado recurso ha recaído sentencia, de fecha 15 de julio de 2009 , que acuerda en el fallo lo siguiente:

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda del recurso contencioso administrativo núm 510/2007 interpuesto por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de la entidad ASTRAZENECA FARMACÉUTICA HOLDING SPAIN S.A., contra la desestimación presunta (posteriormente expresa, de fecha 6 de septiembre de 2007, del Ministerio de Sanidad y Consumo), del recurso de alzada presentado por la actora contra la resolución de 1 de septiembre de 2006, dictada por la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, por la que se determinaron las cantidades a ingresar en relación con el 2º cuatrimestre del ejercicio de 2006. Sin costas

.

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo", y se interpone, después ante esta Sala recurso de casación en el que se solicita que se estime y case la sentencia impugnada, dictando una nueva, que anule los actos impugnados y las liquidaciones recurridas, por los motivos de infracción del ordenamiento jurídico que se detallan y se han invocado en la demanda, condenando a la Administración demandada a la devolución de los ingresos percibidos indebidamente como consecuencia de tales liquidaciones anuladas.

Por su parte, la Administración recurrida solicitó, en su escrito de oposición, que se desestime el recurso, confirmándose íntegramente la sentencia con imposición de las costas.

Por Providencia de fecha 29 de marzo de 2011 se acuerda que dada la pendencia del recurso de inconstitucionalidad 1955/2005 ante el Tribunal Constitucional , que afecta al presente recurso, se suspende el señalamiento hasta que el Tribunal Constitucional dicte sentencia en el citado recurso.

Mediante Providencia de fecha 29 de abril de 2015, se levanta la suspensión del procedimiento acordada en su día, a la vista de la publicación en el BOE nº 85, de fecha 9 de abril de 2015, de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 44/2015, de 5 de marzo, que resuelve el Recurso de Inconstitucionalidad nº 1955/2005 . Se da plazo común de diez días a las partes, para que aleguen lo que a su derecho convenga sobre la incidencia de dicha Sentencia en el presente recurso.

Evacuado dicho trámite por el Abogado del Estado, y declarándose caducado para la entidad "Astrazeneca Farmacéutica Holding Spain S.A." se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 2 de febrero de 2016, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la representación procesal de "Astrazeneca Farmacéutica Holding Spain, S.A." contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, de 1 de septiembre de 2006, confirmada en alzada, por la que se notifica la cantidad debida por la recurrente, respecto del segundo cuatrimestre del ejercicio 2006, en virtud de la liquidación practicada de conformidad con la disposición adicional 9ª de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , según redacción dada por Ley 2/2004, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2005.

En el citado recurso contencioso administrativo, como argumento central, se sostenía que la disposición adicional 48ª de la Ley 2/2004, de Presupuestos Generales del Estado para 2005 , por la que se añadió dicha disposición adicional 9ª a la Ley del Medicamento , es inconstitucional; y ello fundamentalmente por entender que la obligación recogida en dicha norma legal tiene naturaleza tributaria y, por consiguiente, el artículo. 134.7 CE impide que sea creada por una ley de presupuestos.

La sentencia impugnada expone pormenorizadamente las razones por las que no considera que la referida obligación constituya un tributo, ni se vea así afectada por la prohibición impuesta en el artículo 134.7 CE . Una vez sentado que la norma legal de la que dimana la obligación liquidada por la resolución recurrida ha de entenderse adecuada a la Constitución, la sentencia impugnada examina y rechaza las demás alegaciones de la recurrente.

Esas alegaciones van específicamente dirigidas contra la liquidación practicada y versan sobre el modo de cálculo, así como sobre los trámites seguidos en vía administrativa. Estos otros reproches que, al margen de la pretendida inconstitucionalidad de la disposición adicional 48ª de la Ley 2/2004 , formuló la recurrente, coinciden sustancialmente con lo expuesto en los motivos segundo a cuarto de este recurso de casación.

La presente casación se estructura en torno a nueve motivos. De ellos, los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, y sexto , aducen unas infracciones normativas sustancialmente coincidentes con las que se alegaron en el recurso de casación nº 6365/2008, en el que dictamos Sentencia de 14 de julio de 2015 , a la que, naturalmente, debemos remitirnos por elementales razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ), y de igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 CE ).

Entonces declaramos y ahora reiteramos que «el motivo primero de este recurso de casación se formula al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción del art. 134.7 CE y de la jurisprudencia. Está condenado al fracaso: la reciente STC 44/2015 ha desestimado un recurso de inconstitucionalidad -basado en argumentos similares a los utilizados por la aquí recurrente- contra la disposición adicional 48ª de la Ley 2/2004, de Presupuestos Generales del Estado para 2005 , por la que se añadió la disposición adicional 9ª a la Ley 25/1990. El Tribunal Constitucional considera que la obligación establecida por la referida disposición adicional 9ª es ciertamente una prestación patrimonial de carácter público, a efectos de la reserva de ley del art. 31.3 CE ; pero entiende que no reúne las características propias de un tributo, de manera que no entra dentro del supuesto de hecho del art. 134.7 CE . Vale la pena destacar que el razonamiento seguido en su día por la Sala de instancia no difiere sensiblemente del que ha adoptado el Tribunal Constitucional para rechazar la tacha de inconstitucional dirigida contra la mencionada norma de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2005.

El resto de los motivos de este recurso de casación se refieren, como ha quedado apuntado, específicamente al acto de liquidación y, precisamente por tratar de cuestiones de legalidad ordinaria, no han perdido relevancia como consecuencia de la ya mencionada STC 44/2015 .

Así, en el motivo segundo, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se alega infracción del art. 24 CE , así como de los arts. 35 , 58 , 62 , 68 , 69 , 78 , 79 , 80 , 81 y 84 LRJ-PAC . Sostiene la recurrente que no se le notificó el inicio del procedimiento administrativo, de manera que no tuvo ocasión en vía administrativa de probar y alegar lo conveniente para sus intereses, habiendo sufrido así indefensión.

Este motivo no puede acogerse. Hay que destacar, de entrada, que el art. 24 CE consagra determinadas garantías procesales que rigen en sede jurisdiccional; no en sede administrativa. La única excepción viene dada por el derecho administrativo sancionador, donde -precisamente como consecuencia de su tendencial equiparación con el derecho penal- la jurisprudencia entiende que son aplicables principios consagrados en dicho precepto constitucional, tales como la presunción de inocencia o el derecho a ser informado de la acusación. Pero el presente caso no trata de materia sancionadora, por lo que el art. 24 CE no rige la actuación llevada a cabo por la Administración.

A ello debe añadirse que no le falta razón a la sentencia impugnada cuando dice que cualquier merma de las posibilidades de defensa que hipotéticamente hubiera podido haber en vía administrativa habría quedado luego subsanada no sólo por la interposición del recurso de alzada, sino sobre todo por la del recurso contencioso-administrativo: en vía jurisdiccional, la recurrente ha tenido ocasión de probar y alegar cuanto conviniese a su derecho. De aquí que su reproche de indefensión en vía administrativa adolezca de excesivo formalismo, por no mencionar que ni siquiera está claro que la tramitación administrativa efectivamente seguida para hacer la liquidación se apartase de lo específicamente exigido para este supuesto por la disposición adicional 9ª de la Ley del Medicamento .

En el motivo tercero, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se alega infracción de los arts. 9 y 24 CE , así como de los arts. 54 , 62 y 80 LRJ-PAC . Sostiene la recurrente que la Administración no ha aportado datos que permitan comprobar la corrección de la cifra -es decir, el volumen de ventas- a partir de la cual se ha efectuado la liquidación.

Tampoco este motivo puede prosperar. Como atinadamente señala la sentencia impugnada, no tiene sentido que la recurrente insinúe que la cifra utilizada por la Administración es incorrecta -o, cuanto menos, dudosa- sin aportar al mismo tiempo toda la información de que ella misma dispone: una entidad empresarial debe necesariamente conocer cuáles han sido las ventas realizadas a un determinado cliente en un ejercicio dado. De aquí que, para ser creíble, una denuncia de imprecisión en la cifra utilizada para calcular la liquidación haya de ir acompañada de los datos en su poder.

En el motivo cuarto, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se alega infracción de la disposición adicional 9ª de la Ley del Medicamento . Sostiene la recurrente que la liquidación practicada parte de los precios de los productos farmacéuticos en el año anterior; y no de los precios correspondientes al año en que se practica la liquidación, aun cuando para entonces se había producido una disminución de precios con respecto al año anterior.

Este reproche no es convincente. Cualquiera que sea el juicio de oportunidad que puedan merecer los criterios de liquidación legalmente establecidos, lo cierto es que el apartado segundo de la disposición adicional 9ª de la Ley 25/1990 -introducida por la disposición adicional 48ª de la Ley 2/2004 - es muy claro a este respecto:

"El Ministerio de Sanidad y Consumo, en función de lo previsto en el apartado anterior y sobre las ventas del ejercicio del año inmediatamente anterior, comunicará la cantidad a ingresar a cada fabricante e importador afectado, así como el plazo de ingreso de dicha cantidad. En el primer plazo del ejercicio siguiente se llevarán a cabo las oportunas liquidaciones."

La liquidación debe, así, hacerse "sobre las ventas del ejercicio del año inmediatamente anterior". Ello impide tomar en consideración, tal como pretende la recurrente, precios posteriores y distintos a aquéllos que efectivamente hubo de soportar el Servicio Nacional de Salud por los medicamentos adquiridos el año anterior. En otras palabras, el precepto legal transcrito no permite hacer la liquidación teniendo en cuenta los medicamentos vendidos el año anterior, pero con precios del año siguiente: cuando se utiliza la palabra "ventas" se hace referencia a un concepto perfectamente conocido en derecho, como es el contrato por el que una parte se obliga a entregar una cosa determinada y la otra a pagar un precio cierto. De aquí que la idea de venta sea incompatible con tomar en consideración sólo la cosa vendida, prescindiendo del precio pactado y pagado por ella».

Todos los motivos citados, primero a cuarto y sexto tienen un denominador común, que consideran que la citada disposición adicional 9ª es un tributo, cuando la STC, antes citada, considera que la obligación establecida en dicha disposición es una prestación patrimonial de carácter público, a efectos de la reserva de ley del art. 31.3 CE ; pero no reúne las notas propias de un tributo, de manera que no se incluye en el supuesto de hecho del artículo 134.7 CE . En definitiva, los expresados motivos, y los que luego veremos, parten, desde distintas ópticas de la idea errónea, que se trata de una disposición tributaria, y no lo es.

El motivo quinto tampoco puede ser estimado porque aduce la infracción de Real Decreto 5/2000, de 23 de junio, incumpliendo la exigencia de identificar las normas que se reputan infringidas, que impone el artículo 92.1 de la LJCA .

Así es, las infracciones normativas que se atribuyen a la sentencia han de ser concretas y determinadas, sin que tengan tal condición las lesiones que se predican de todo un texto normativo, invocado "in totum", sin distinguir ni acotar su contenido específico. Este es el sentido que tiene la expresión " citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas " prevista en el artículo 92.1 de la LJCA . Dicho de otro modo, la cita de normas infringidas no puede entenderse cumplida por la cita de un texto normativo completo. Y no lo es, porque resulta de una imposibilidad manifiesta contrastar el contenido de la sentencia con cada una de sus normas.

En definitiva, cuando se invoca la vulneración de un texto normativo en su integridad, sin concretar ni justificar su lesión por la sentencia se desdibuja la propia caracterización del recurso de casación, pues se impide que cumpla la función a que está llamado. En este sentido, venimos declarando, por todas, Sentencia de 23 de abril de 2010 (recurso de casación nº 1904/2006 ) que « no podemos pasar por alto la falta de precisión en que incurre la articulación de la infracción que se denuncia, pues no se cita la norma concreta que ha de reputarse infringida por la Sentencia que se impugna. La invocación, en este sentido, de un texto normativo completo --Real Decreto Legislativo 1302/1986--, haciendo abstracción de la previsión específica y determinada que se entiende vulnerada por la sentencia recurrida, sitúa a este motivo en una zona de indefinición por su carácter genérico, impreciso y confuso, que resulta incompatible con la técnica propia del recurso de casación ».

El motivo séptimo que aduce la lesión de los artículos 33 de la Directiva 67/388/CEE en materia de IVA, y 401 de la Directiva 206/112/CEE, parte de la idea, según se expresa al inicio del motivo, de que " el tributo creado debe ser conceptuado como un impuesto sobre el volumen de ventas, a los efectos de la aplicación del art. 33 Directiva 67/388/CEE , en materia de IVA y normas concordantes ", lo que ya sería suficiente para la desestimación del mismo porque parte de una caracterización errónea de la liquidación impugnada en la instancia, pues, insistimos, la STC 44/2015, de 5 de marzo , ha declarado que no estamos ante una categoría tributaria.

Pero es que, además, el desarrollo del motivo, salvo la referencia inicial a la sentencia que es común a todos los motivos, se desentiende de lo razonado por la sentencia recurrida, sin centrar, por tanto, su crítica en dicha resolución como exige la técnica propia del recurso de casación. Sabido es que este recurso es un remedio procesal que pretende depurar las infracciones en que pueda haber incurrido la sentencia recurrida al aplicar e interpretar el ordenamiento jurídico. Incluso llama la atención que al final del motivo lo que se intenta, según se declara expresamente, es que la Sala albergue " serias dudas sobre la consideración de la exacción examinada, cuya calificación como tributo se ha efectuado en las alegaciones anteriores, como un verdadero impuesto sobre el volumen de ventas de las empresas que desarrollan actividades farmacéuticas ".

Por lo demás, el motivo octavo que aduce la contravención de los artículos 87 y concordantes del Tratado de la Unión Europea tampoco puede ser estimado.

Pasando por alto la falta de precisión en la cita de normas infringidas cuando se aduce a los " artículos 87 y concordantes ", lo cierto es que desarrollo argumental de este motivo, salvo la referencia inicial a la sentencia que es común a todos los motivos, como antes ya señalamos, es una copia literal del escrito de demanda. Quiere esto decir que el enfoque del motivo no se ajusta a la técnica procesal propia del recurso de casación, porque no centra su crítica en la sentencia recurrida.

No se cumplen, en definitiva, los requisitos de orden formal que impone el artículo 92.1 en relación con el artículo 93.2.b), ambos de nuestra Ley Jurisdiccional , a cuyo tenor el escrito de interposición debe expresar " razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas " ( SSTS 22 de diciembre de 2006, dictada en el recurso de casación nº 8400/03 ; 14 de octubre de 2005, dictada en el recurso de casación nº 4534/05 ; y Auto de 6 de marzo de 2008, dictado en el recurso de casación nº 4874/2006 ). Fundamentación que ha de centrar necesariamente sus reproches jurídicos en la sentencia que se impugna en casación, haciendo de esta resolución judicial el eje de sus imputaciones, y no en el acto administrativo originariamente impugnado.

En este sentido, venimos declarando repetidamente que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la ley establece para su viabilidad, requisitos que no constituyen un prurito de rigor formal sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquel ostenta, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del Derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia.

En fin, el motivo noveno , que denuncia la infracción de los artículos 5 y 6 de la Directiva 89/105/CEE , de 21 de diciembre, tampoco puede tener favorable acogida, pues se esgrime al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , alegando un vicio de incongruencia, que encuentra su cauce procesal adecuado en el artículo 88.1.c) de la LJCA . De modo que se aprecia una falta de correspondencia entre el vicio alegado y el cauce procesal empleado.

Repárese que al inicio del motivo ya se señala que la sentencia incurre en " indebida aplicación de la citada disposición ", que había sido " aducida en la demanda ", y luego se añade que " la sentencia omite, en fin, pronunciarse sobre la aplicación del art. 6 de la Directiva ". Afirmaciones hechas en un motivo que tiene un escaso contenido propio, al margen de la extensa trascripción de los artículos 5 y 6 de la invocada Directiva y de la Sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2003 , insistiendo que hay una colisión con "la tesis sostenida por esta representación, que califica la tasa como verdadero tributo" .

En definitiva, cuando se reprocha a la sentencia que no se ha abordado un motivo de impugnación esgrimido en la demanda, se está alegando un quebrantamiento de forma, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente la falta de congruencia, que tiene su cauce procesal adecuado en el apartado c) del artículo 88.1 de nuestra Ley Jurisdiccional .

Por cuanto antecede, procede declarar no haber lugar al recurso de casación .

Con arreglo al art. 139 LJCA , la desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de las costas a la recurrente. Haciendo uso de la facultad prevista en el apartado tercero de dicho precepto legal, se fijan las costas, por todos los conceptos, en la cantidad máxima de 4.000 euros.