ATS, 10 de Febrero de 2016
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2016:856A |
| Número de Recurso | 144/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de febrero de dos mil dieciséis.
ÚNICO .- En fecha 9 de diciembre de 2015 se ha dictado en las presentes actuaciones auto acordando el recibimiento a prueba del recurso, no admitiendo la documental (ii) propuesta por la parte demandante, la cual había sido solicitada en los siguientes términos:
"(ii) Documental: que se requiera a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que indique la retribución que habría correspondido a LUIS RANGEL HERMANOS S.L. en 2015, de haberse aplicado exactamente la misma metodología aplicada para las revisión de la retribución de las empresas que lo solicitaron al amparo del inciso final del Anexo I de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero (revisión que fue acordada en virtud de la Disposición adicional cuarta de la Orden IET/1459/2014, de 1 de agosto), tomando para ello como referencia la retribución que le habría correspondido en 2013 y 2014, según el Informe de la propia Comisión de 22 de mayo de 2015 incorporado a los autos del P.O. 188/2014 tramitado ante esa misma Sala y Sección."
Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal de la actora ha interpuesto contra la misma recurso de reposición. Dado traslado del mismo a la parte contraria, el Sr. Abogado del Estado ha presentado escrito oponiéndose al mismo y solicitando que se desestime el recurso.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado
Se recurre en reposición el auto de 9 de diciembre de 2015 por cuanto denegó la prueba (ii) documental, consistente en que por la Sala se requiriese a la Dirección de Energía Eléctrica de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia en los términos recogidos en el hecho único de esta resolución
En el auto se denegó este medio de prueba por "tratarse en el fondo de una pericial y no corresponder a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la elaboración de informes a petición de parte".
La parte argumenta en su recurso de reposición que esta Sala admitió en un recurso también formulado por ella (RCA 188/2014) una prueba formulada en los mismos términos, que fue practicada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia calculando la retribución que debería haber percibido en la hipótesis planteada en los años 2013 y 2014. También alega que en otro supuesto idéntico, esta Sala estimó el recurso de reposición contra la denegación de una prueba por haberse admitido la misma prueba en otro proceso.
Sin embargo, la creciente petición de pruebas destinadas, como en el presente caso que afecta a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, ha hecho que esta Sala considere de manera expresa la pertinencia de las pruebas documentales en las que se pretende que los órganos reguladores realicen cálculos o estimaciones, en función de los parámetros propuestos por la parte y en apoyo de sus pretensiones. Y la Sala entiende que a los órganos reguladores es legítimo solicitarles, como prueba documental, la aportación de información sobre datos que obran en su poder como consecuencia de sus funciones públicas (al margen ahora de su posible carácter confidencial) o sobre criterios utilizados al efectuar informes o cálculos que les corresponda efectuar en dicho ejercicio de sus funciones. No lo es, sin embargo, el efectuar cálculos o estimaciones alternativos en apoyo de pretensiones de la parte que solicita dichas pruebas. Tales diligencias probatorias corresponde efectuarlas, si ese es su deseo, a la parte procesal que persigue las pretensiones en cuyo apoyo se solicitan, puesto que entendemos que tales pruebas constituyen en puridad periciales de apoyo a las pretensiones de las partes.
Debe señalarse, por último, que tales informes o diligencias de prueba no pueden ampararse en los dictámenes de academias, instituciones culturales o científicas u otras personas jurídicas legalmente habilitadas a los que se refiere el artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues no son los órganos reguladores entidades de esa naturaleza, sino que son órganos públicos con unas funciones atribuidas por la ley que consisten principalmente en velar por la aplicación de la regulación sectorial de que se trate y cuyas decisiones se proyectan precisamente sobre los sujetos sometidos a esa regulación sectorial. Tal circunstancia hace improcedente que emitan dictámenes o practiquen pruebas en apoyo de las pretensiones litigiosas de los propios sujetos sometidos a su autoridad regulatoria y a instancia de los mismos.
De conformidad con este criterio, en el Auto desestimatorio de otro recurso de reposición análogo al presente dictado en el recurso 1/173/2014, hemos dicho lo siguiente:
" Segundo. La parte pretende que la CNMC elabore un informe que certifique la retribución que le habría correspondido a las empresas distribuidoras de energía eléctrica que ella representa tomando en consideración el inventario declarado a 31 de diciembre de 2011 que es el que, a su juicio, debió de ser tomado en consideración para fijar la retribución correspondiente para los ejercicios 2013 y 2014.
Tal y como señalamos en el Auto impugnado la prueba solicitada pretende, en definitiva, que dicho organismo público emita un informe que, a modo de informe pericial, realice el cálculo de la retribución que sirva de apoyo técnico a la retribución alternativa pretendida por todas las empresas representadas por la Asociación recurrente. Con independencia de que la acción ejercitada plantea un problema jurídico pretendiendo la nulidad de alguna de las previsiones contenidas en la Orden impugnada, este tribunal no duda de la pertinencia de apoyar su pretensión con un informe técnico que eventualmente pueda acreditar la diferencia, y eventualmente, la insuficiencia de la retribución percibida por dichas empresas en tales periodos, si se hubiese tomado como elemento de cálculo las instalaciones existentes a 31 de diciembre de 2011. Lo que determinó la denegación de la prueba propuesta es que para acreditar este extremo concreto las empresas recurrentes pretendan que sea el organismo regulador el encargado de elaborar los estudios técnicos necesarios que sirvan de apoyo a esta pretensión.
Dicho organismo efectivamente tiene encomendada la elaboración de las propuestas para fijar la retribución reconocida a los distribuidores de energía eléctrica, entre otras funciones, que la ley le encomienda. Pero dichas funciones públicas no implican que tenga que asumir la carga de emitir informes técnicos alternativos, solicitados por los operadores en este sector, para servir de soporte a sus pretensiones impugnatorias planteadas ante los tribunales. Los interesados que pretendan impugnar las resoluciones o disposiciones dictadas por la Administración y para ello necesiten conocimientos científicos o técnicos que tomen en consideración hechos o circunstancias relevantes para el litigio, pueden presentar una pericial de parte o solicitar la práctica de una prueba pericial por perito independiente, pero no solicitar como "documental pública" que dicho organismo elabore tales informes entendiendo que constituye parte de sus funciones propias, pues dicho contenido no entra dentro de las tareas que el ordenamiento jurídico le encomienda.
Cuestión distinta es que en determinados supuestos, como es el caso del citado por la parte recurrente, se pueda solicitar a dicho organismo que aclare un factor concreto de los tomados en consideración cuando elaboró una propuesta, pues ello tan solo implica aclarar o especificar alguno de los extremos sobre los que actuó en el ejercicio de sus funciones, lo cual no guarda similitud alguna con lo pretendido ahora por la parte recurrente, solicitando de dicho organismo la elaboración de informes alternativos sobre parámetros proporcionados por la parte recurrente respecto de cada una de las empresas que pretenden una retribución alternativa a la acordada por la Administración, sobrecargando así de trabajo a dicho organismo para servir a los intereses particulares de los recurrentes y asumiendo funciones que no forman parte de su cometido salvo que un tribunal considerase imprescindible su intervención, y este no es el caso.
Tampoco puede entenderse, como argumenta la recurrente, que el cálculo de esa retribución alternativa tan solo pueda emitirse por dicho organismo al tratarse de un sector regulado y por carecer de los datos necesarios para ello. Ninguna relevancia tiene, a estos efectos, el hecho de que se trate de un sector regulado para realizar un cálculo alternativo que utilice como variante un inventario de instalaciones diferentes al empleado por la Administración, ya que lo que se discute precisamente es que la intervención administrativa no fue conforme a derecho en la utilización de uno de los factores retributivos y que este tiene una influencia decisiva para determinar la retribución que le corresponde a tales empresas. Y difícilmente puede sostenerse que las empresas carecen de los datos necesarios para dicho cálculo cuando la retribución alternativa pretendida se basa precisamente en las instalaciones reales de cada una de las empresas recurrentes tenían en una fecha determinada y que se corresponde con el inventario que ellas mismas declararon a la CNMC."
De acuerdo con lo expuesto, procede desestimar el recurso de reposición, variando el criterio adoptado en los precedentes que se citan por la parte recurrente en virtud de las razones que acabamos de indicar.
No procede la imposición de costas en el presente supuesto en atención a las dudas de derecho planteadas.
Desestimar el recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de Luis Rangel y Hermanos, S.A. contra el auto dictado en las presentes actuaciones en fecha 9 de diciembre de 2015. Sin costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.
