ATS, 21 de Septiembre de 2015
| Ponente | EDUARDO CALVO ROJAS |
| ECLI | ES:TS:2015:10961A |
| Número de Recurso | 686/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil quince.
En el otrosí cuarto del escrito de demanda presentado el 30 de julio de 2015 la representación de la recurrente Gallega de Residuos Ganaderos, S.A. solicita la suspensión de la ejecutividad de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
Formada la correspondiente pieza separada de medidas cautelares, la Abogacía del Estado ha presentado escrito con fecha 10 de septiembre de 2015 oponiéndose a la medida cautelar solicitada.
Asimismo, la representación de Red Eléctrica de España S.A.U., mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2014, ha solicitado que se desestime la petición de medida cautelar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,
Como fundamento de su pretensión de suspensión de la ejecutividad de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, la representación de Gallega de Residuos Ganaderos, S.A. aduce, en síntesis, los siguientes argumentos: periculum in mora , por los perjuicios que se derivarían de la ejecución de la Orden impugnada; de acordarse la suspensión no causaría perturbación grave para los intereses generales o de tercero; y, en fin, fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. Pues bien, ninguna de las razones que aduce la recurrente justifican la adopción de la medida cautelar que solicita.
Ante todo, es obligado recordar la consolidada jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que la suspensión de una disposición general es una medida que sólo puede adoptarse de forma restrictiva, puesto que frente a la afección singularizada o numéricamente limitada que deriva de los actos administrativos, la suspensión de una disposición general afecta a la integridad del ordenamiento jurídico, con la consiguiente mayor repercusión en los intereses generales.
Partiendo de esa premisa, esta Sala ha desestimado otras peticiones de suspensión de la ejecutividad de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, formuladas en términos similares por distintos recurrentes. Sirva de muestra el auto de 13 de octubre de 2014 (recurso contencioso-administrativo 430/2014), en el que, citando a su vez otros pronunciamientos anteriores de esta misma Sala, se exponen, entre, otras, las siguientes consideraciones:
(...) TERCERO.- En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, y siguiendo los criterios formulados en los precedentes Autos dictados por esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2014 (RCA 428/2014 y RCA 535/2014 ), procede rechazar la pretensión cautelar por las siguientes razones:
La primera de ellas afecta al carácter de la propia Orden IET/1045/2014, disposición de carácter general que culmina el desarrollo normativo del proceso de reforma acometido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, y con la que se concreta, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 413/2014, la metodología del nuevo régimen retributivo específico aplicable a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. La Orden, pues, desarrolla un mandato expresado en aquel Real Decreto-ley y en la ulterior Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.
La suspensión "generalizada" de la Orden IET/1045/2014 supondría en realidad prescindir del designio legislativo, vinculante para todos y, en el mejor de los casos, mantener de modo provisional la subsistencia de un marco retributivo anterior cuyas consecuencias negativas -según los términos del Real Decreto-ley 9/2013- eran ya perceptibles, en la medida en que podían poner en riesgo la estabilidad financiera del sistema eléctrico español. El nuevo régimen retributivo, a la vez que trata de evitar esas consecuencias, confiesa su voluntad de permitir que este tipo de instalaciones cubran los costes necesarios para competir en el mercado, en un nivel de igualdad con el resto de tecnologías, y obtengan una rentabilidad razonable.
No cabe, pues, por exigencia de los intereses generales tal como han sido definidos o apreciados por el propio legislador en este ámbito singular, acceder a la suspensión generalizada de la Orden IET/1045/2014, incluso si admitiéramos que su aplicación inmediata puede generar, respecto de las instalaciones afectadas, un inmediato perjuicio económico para sus titulares cuyo eventual resarcimiento ulterior sería, por otra parte, posible en todo caso.
Tampoco ha lugar a la suspensión de la Orden IET/1045/2014 para categorías o tipologías de instalaciones singulares. Si por vía cautelar accediéramos a suspender la eficacia de la Orden de parámetros durante la tramitación de cada uno de los recursos en que se haya solicitado o pueda solicitarse (es admisible dicha solicitud en el escrito de demanda) limitándola a la concreta categoría estándar de la que sean titulares los respectivos demandantes, podría darse el caso, visto el número y las diversas circunstancias de éstos a lo largo de los muy numerosos procesos incoados contra la misma Orden, que se produjera el mismo efecto descrito en el fundamento jurídico precedente, esto es, la paralización generalizada del nuevo régimen retributivo aplicable a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
Esta misma conclusión denegatoria es extensible a la solicitud de que acordemos "la suspensión de los parámetros de la categoría estándar IT-01414 a mi representada". Ello supondría la dispensa singular, para una determinada sociedad, de la aplicación del régimen retributivo al que han de someterse en pie de igualdad todas las instalaciones afectadas (lo que incluso podría afectar a la situación competitiva de unas y de otras) y no evitaría el riesgo al que antes nos hemos referido, esto es, la llamada a extender o generalizar a todas aquéllas la solución aplicada a una de ellas.
[...]
La solicitud de suspensión, basada en la "refacturación" que, por imperativo legal, ha de realizarse una vez entrada en vigor la Orden IET/1045/2014 y que supone la obligación de devolver parte de las cantidades percibidas desde el 13 de julio de 2013, fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, que determinará que su situación económica se haga insostenible, no puede prosperar.
Como es bien sabido y anteriormente hemos recordado, el Real Decreto-ley 9/2013 instauró un nuevo sistema retributivo para el entonces denominado "régimen especial", sistema que vino a sustituir al vigente hasta entonces, concretado -en lo que aquí importa- por el Real Decreto 661/2007 y sus modificaciones ulteriores. El Real Decreto-ley 9/2013 permitió, sin embargo ("al objeto de mantener tanto los flujos retributivos a las instalaciones como el resto de procedimientos, derechos y obligaciones") que el anterior sistema retributivo se aplicara con carácter transitorio, en tanto no se desarrollase el nuevo. Y lo hizo disponiendo que las instalaciones perceptoras recibieran liquidaciones a cuenta -al amparo del régimen transitorio- con la advertencia expresa de que, una vez aprobadas las disposiciones normativas necesarias para la aplicación del nuevo régimen económico, debían proceder a la regularización correspondiente por los derechos de cobro u obligaciones de pago resultantes de la aplicación de la nueva metodología, con efectos desde la entrada en vigor del propio Real Decreto-ley.
La concreción de estas reglas se llevó a cabo en la Disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 9/2013 , a tenor de la cual -entre otras medidas- el organismo encargado de la liquidación debía abonar, con carácter de pago a cuenta, los conceptos liquidables devengados por las instalaciones de régimen especial, y aquellas de régimen ordinario con régimen retributivo primado al amparo de Real Decreto 661/2007 en aplicación de lo previsto en los referidos reales decretos. Más en concreto aun, las obligaciones de pago resultantes de aplicar la nueva metodología a la energía producida desde el 13 de julio de 2013 "hasta la entrada en vigor de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo" han de ser liquidadas en las seis liquidaciones posteriores a la entrada en vigor de la Orden ahora impugnada.
Pues bien, la Orden cuya suspensión cautelar se nos solicita no contiene, en cuanto tal, ningún precepto que regule específicamente las "refacturaciones", esto es, las liquidaciones obligadas por virtud del Real Decreto-ley 9/2013. Es, por el contrario, la Disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014 la que trata acerca del procedimiento y demás cuestiones complementarias relativas al régimen jurídico de aquellas liquidaciones y, en particular, a las obligaciones de ingreso correspondientes a las provisionales -a cuenta- ya realizadas al amparo de la Disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 9/2013 . Siendo ello así, difícilmente podríamos suspender la eficacia de la Orden IET/1045/2014 en relación con unas liquidaciones que ella misma, en cuanto tal, no regula.
Las consideraciones inmediatamente anteriores no impiden, sin embargo, que la Sala añada otras que pudieran, eventualmente, afectar al desarrollo ulterior de las tan citadas liquidaciones o "refacturaciones". El grado en que la suspensión cautelar del ingreso o pago inmediato de aquellas cantidades afecta a los intereses generales no es igual que el derivado de suspender, con efectos pro futuro, la aplicación del nuevo régimen retributivo en su conjunto. El propio Abogado del Estado, aun propugnando el rechazo de ambas, distingue entre la medida cautelar relativa a la devolución de las cantidades objeto de reliquidación, por un lado, y la consistente en suspender la Orden en su aplicación general (lo que se podría traducir en la transitoria persistencia del régimen retributivo del Real Decreto 661/2007) por otro.
La medida cautelar limitada a la suspensión de la efectividad de cada una de las liquidaciones y del subsiguiente reintegro no implicaría, en este orden de cosas, sino una demora añadida a la que ya se ha producido entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 (julio 2013) y de la Orden IET/1045/2014 (junio 2014), demora que -de acceder a la medida cautelar- se mantendría hasta la sentencia resolutoria de las pretensiones de nulidad opuestas contra las correlativas liquidaciones, que han de ser llevadas a cabo por el órgano específico al que se refiere el Real Decreto 413/2014.
En su caso, de modo particularizado y ante la existencia de graves perjuicios derivados del inmediato ingreso en efectivo de las cantidades adeudadas (lo que no necesariamente se producirá, dadas las diversas modalidades a las que se refiere la Disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014 , entre las que figura la compensación con los derechos de cobro devengados, y la variedad de las situaciones económicas de los afectados) podrá accederse a la suspensión de las liquidaciones una vez que quede asegurado el pago de las cantidades correlativas, esto es, que los deudores presten las cauciones o garantías de pago correspondientes a los importes liquidados.
Esta última exigencia, para el caso de adoptar la medida cautelar frente a las liquidaciones singulares emitidas por el órgano competente (al "órgano encargado de la liquidación" se refiere, repetimos, la antes citada disposición transitoria del Real Decreto 413/2014) sería conforme con el criterio rector del artículo 133.1 de la Ley Jurisdiccional pues, en otro caso, se correría el riesgo de que la merma provisional, y meramente cautelar, de los ingresos del sistema se tradujera en pérdida definitiva. En todo caso la decisión corresponderá, como es lógico, al órgano jurisdiccional competente para controlar la adecuación a Derecho de los actos liquidatorios, una vez que se acuerden y sean ante él impugnados
.
En similares términos se expresa el auto de esta Sala de 16 de octubre de 2014 (recurso contencioso-administrativo 429/2014 ) referido a un caso en el que la allí recurrente postulaba la suspensión de la ejecutividad no con relación a la totalidad de la Orden IET/1045/2014 sino para categorías o tipologías de instalaciones singulares.
En fin, a las razones expuestas en esas ocasiones anteriores, cabe añadir en el caso que ahora nos ocupa que el alegato de la recurrente sobre los graves perjuicios que se derivarían de la ejecución de la Orden impugnada (periculum in mora) contrasta con el hecho, que la Abogacía del Estado destaca en su escrito de alegaciones, de que la recurrente no solicitó medida cautelar en el momento de la interposición del recurso contencioso-administrativo (9 de septiembre de 2014) sino en un momento posterior, esto es, en el escrito de demanda presentado el 30 de julio de 2015.
Por todo ello, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , procede denegar la suspensión solicitada, pues no cabe afirmar, con los datos de que disponemos, que la ejecución de la Orden impugnada pueda causar perjuicios de difícil o imposible reparación, ni que como consecuencia de tal ejecución el recurso pueda perder su finalidad legítima.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartado 1 y 3, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas de este incidente a la parte que lo ha promovido, debiendo quedar limitada la cuantía de dicha condena en costas a la cifra de seiscientos euros (600 €) por todos los conceptos.
Denegar la medida cautelar solicitada por la representación de Gallega de Residuos Ganaderos, S.A., con imposición de las costas de este incidente a la parte actora, en los términos señalados en el fundamento jurídico segundo.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados. Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech
