SAP Melilla 76/2015, 18 de Diciembre de 2015
| Ponente | FEDERICO MORALES GONZALEZ |
| ECLI | ES:APML:2015:303 |
| Número de Recurso | 43/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 76/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Melilla, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN SÉPTIMA con sede en MELILLA
Rollo de Apelación nº 43/15
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla
SENTENCIA Nº 76/15
PRESIDENTE:
D. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
MAGISTRADOS:
D. MARIANO SANTOS PEÑALVER
D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
En Melilla a 18 de diciembre de 2015
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos de Juicio Verbal sobre guardia y custodia y reclamación de alimentos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla, recurso al que ha correspondido el nº de Rollo 43/15, en los que aparece como parte apelante Doña Ana María, representada por el Procurador de los Tribunales, don Fernando Luis Cabo Tuero y defendido por la Letrada doña Rosa María Carbajo García, y como parte apelada, el Ministerio Fiscal y Torcuato, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina del Pilar Fernández Aragón y defendido por la Letrada doña Ana Rosa Laplaza Mohamed, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo Sr . Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.
Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla se dictó sentencia con fecha 6/4/15 en el procedimiento al margen indicado.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: " DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda de Medidas sobre Hijos en Uniones de Hecho, interpuesta por el procurador
D. Fernando Luis Cabo Tuero, en nombre y representación de Doña. Ana María, frente a D. Torcuato, representado por la procuradora Dña. Cristina Fernández Aragón, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales."
Contra la referida sentencia se interpuso recurso de Apelación por el ya nombrado recurrente y, tras los trámites correspondientes, fueron remitidas las actuaciones a este órgano con emplazamiento de las partes por el término legalmente establecido.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo y personadas las partes en legal forma, se señaló para Deliberación, Votación y Fallo el día 24/9/15, acordándose por auto de esa misma fecha, de conformidad con lo previsto en el artículo 770,4º de la LEC, la exploración de los hijos menores por el equipo psicosocial correspondiente, diligencia que no fue practicada en la instancia.
Emitido el informe correspondiente, se señaló día para la vista, que tuvo lugar el 17 de los corrientes con el resultado que obra en el acta extendida al efecto.
Ante la formulación de demanda en reclamación de la adopción de las medidas que deben regir entre la apelante y el apelado con respecto a los dos hijos que figuran inscritos en el Registro Civil como fruto de la unión de ambos (patria potestad compartida, régimen de visitas, alimentos y atribución del que fuese domicilio de la pareja), la Juez de instancia decidió no acceder a lo solicitado, desestimando la demanda en su integridad por considerar, declarándolo así en los fundamentos que preceden al fallo, que el ahora apelado no es padre de las niñas, según se desprende de prueba biológica que fue practicada en la instancia.
En efecto, tras haberse alegado en la demanda, y ratificado en el acto del juicio, que los menores Juan Miguel, nacido en Melilla el NUM000 /02 y Armando, que lo hizo el NUM001 /05, fueron fruto de la unión no matrimonial de la apelante y el apelado, que tenían su domicilio en el número NUM002 de la CALLE000, se opuso el demandado y ahora apelado afirmando que él no es padre de los niños, aclarando que tras haber solicitado el nombramiento de abogado y procurador del turno de oficio para entablar acción de impugnación de la paternidad que aparece publicada por el Registro Civil, le fue denegado el beneficio interesado por haberse considerado insostenible su pretensión por su extemporaneidad.
En el acto del juicio, el apelado manifestó que si bien reconoció a los menores en expediente de inscripción fuera de plazo resuelto el 23/6/06 por medio de auto que posibilitó el acceso de la filiación así declarada al Registro, ello obedeció a su dependencia de las drogas y constituyó la "contraprestación" que debió hacer por el suministro de la misma por parte de quien él considera que era el marido de la apelante, cuya intención última no es otra que la de obtener los correspondientes beneficios de los servicios sociales, lo que no niega la aludida, quien en el referido acto admitió que entabló la demanda cuando le dijeron que para conseguir la ayuda correspondiente debería obtener una resolución judicial que le atribuyese la guarda y custodia de los menores.
La demostración, por medio de la prueba biológica, que finalmente se practicó tras haber sido en principio denegada por la Juez de instancia, de que los hijos no son del recurrente pone de manifiesto que estamos ante un reconocimiento de los llamados de "complacencia". Además, tal resultado pone en evidencia el relato de hechos de la demanda pues es obvio, a tenor de tal resultado, que no puede reputarse acreditado que hubiese habido convivencia, dado que el único extremo que podría respaldar tal afirmación -el nacimiento de los menores- no puede ser relacionado con quien figura como padre de los mismos.
Ello descarta la posibilidad de que pueda atribuirse la vivienda que supuestamente habría constituido el domicilio familiar, siendo significativo que, habiéndose designado en la demanda uno que nunca pudo serlo (véase que en el volante de empadronamiento -folio 12-, la fecha de alta en la vivienda es de 19/7/11, muy posterior, por tanto, a la fecha del último nacimiento), se indicase en el acto del juicio uno diferente, no casualmente coincidente con uno de los que tuvo el apelado en Melilla, averiguado a través de la información resultante del Punto Neutro Judicial.
Este Tribunal no comparte la decisión contenida en la sentencia recurrida.
Al margen de que fuese más que cuestionable la admisibilidad de la prueba biológica, que no en vano había sido en principio rechazada por la propia Juez de instancia, es lo cierto que lo que no cabía realizar, como al final ha sucedido, es admitir el ejercicio de la acción de impugnación de la filiación dentro de los estrechos límites del proceso seguido para fijar alimentos y determinar la atribución de la guardia y custodia de los menores. A este respecto hemos de recordar lo dispuesto en el artículo 438.1 de la LEC así como que en ningún momento se presentó por el ahora apelado un principio de prueba en los términos prescritos por el artículo 767 de la misma Ley .
Sucede, además, por haber sido admitido por la misma abogada defensora del apelado, que la solicitud de éste para obtener el beneficio de litigar gratuitamente con el fin de impugnar la filiación fue desestimada por cuanto se consideró insostenible la pretensión...
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