STSJ Murcia 951/2015, 21 de Diciembre de 2015
| Ponente | LEONOR ALONSO DIAZ-MARTA |
| ECLI | ES:TSJMU:2015:3112 |
| Número de Recurso | 203/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 951/2015 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIA SENTENCIA: 00951/2015
ROLLO DE APELACIÓN núm. 203/2015
SENTENCIA núm. 951/2015
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 951/15
En Murcia, a veintiuno de diciembre de dos mil quince.
En el rollo de apelación nº. 203/15 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº. 74/15, de 30 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia, dictada en el procedimiento abreviado nº. 381/14, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante Alejandro, representado por la Procuradora Sra. Flores Bernal y dirigido por el Letrado Sr. López Abadía, y como parte apelada la Delegación del Gobierno de la Región de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre expulsión por estancia irregular.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº.
5 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia. Con carácter previo a señalar día y hora para la votación y fallo la Sala acordó plantear a las partes, concediéndoles un plazo de 10 días, la cuestión consistente en los efectos que puede tener la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Sala 4ª) en el Asunto C-38/14, que entiende al resolver un procedimiento prejudicial planteado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del País Vasco, que la normativa española vulnera la legislación de la UE (Directiva 2008/115/ CE) al sustituir la expulsión por una multa, trámite que han evacuado en el sentido que consta en autos.
Finalmente se ha señalado para que tenga lugar la votación y fallo el día 11 de diciembre de 2015.
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el
apelante de nacionalidad pakistaní, contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 18 de septiembre de 2014, recaída en el expediente nº NUM000, que acuerda la expulsión del extranjero del territorio nacional y la prohibición de entrada durante 3 años, por la comisión de una infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, por encontrarse irregularmente en el territorio español al carecer de autorización de residencia que autorice su estancia en España, indocumentado y sin domicilio conocido.
El Juzgado, en cuanto al motivo de impugnación referido a la violación del principio de proporcionalidad, se refiere en primer lugar a la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo sobre la cuestión, particularmente a la sentencia 10-2-2006, cuyo Fundamento de Derecho Quinto reproduce, y a otras posteriores del mismo Tribunal Supremo. A la vista de lo cual concluye que en el presente caso la estancia irregular en que se funda la expulsión lo es por carecer el recurrente de la documentación expedida por las autoridades españolas que autorice su presencia en España, domicilio conocido, de familia y de medios legales de vida. Añade que no existe prueba alguna, ni en vía judicial ni en vía administrativa, de la que se desprenda la regularidad de la estancia del recurrente en territorio español, la posesión de arraigo en el mismo, o la existencia de intento alguno de regularización. Y si bien es cierto que figura empadronado en Molina de Segura, lo es desde el 13-2-2015, es decir, desde un mes y medio antes de la sentencia; no existiendo, al margen de ello, dato alguno del que se desprenda que, adicionalmente, posea en territorio español arraigo alguno digno de protección.
Funda el apelante el recurso en la supuesta infracción por la sentencia del principio de proporcionalidad, recogido en los arts. 55.3 y 57 de la Ley 4/2000 . Sigue diciendo que el Reglamento de Extranjería 557/2011, en su art. 242 establece la elección de la pena de multa a la de expulsión, siendo determinante desentrañar cuándo procede una u otra; para lo cual el Juzgado de instancia debe tener en cuenta que la elección de la sanción más gravosa debe ser motivada y proporcionada a la entidad de los hechos imputados. Refiere la sentencia del TS de 19 de junio de 2007, posterior a las invocadas en la sentencia, y según la cual si la sanción fundamental es la de multa, para aplicar la pena de expulsión es necesaria una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal que al menos esté en el expediente administrativo. En este caso la sentencia no contiene referencia alguna a otros hechos relevantes que no sean la mera permanencia ilegal del recurrente, Tampoco ha tenido en cuenta que no está indocumentado, pues posee pasaporte y certificado de empadronamiento. Por lo que entiende que debe estimarse el recurso de apelación.
Por último, la Administración demandada se opone al recurso de apelación y solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.
Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho del auto apelado, en cuanto no resulten modificados por los contenidos en la presente sentencia.
Por lo que se refiere a la falta de motivación de la resolución impugnada, así como la vulneración del principio de proporcionalidad. Procede señalar al respecto que conforme al artículo 53.a) de la L.O. 4/2000, que, es el aplicado por la resolución sancionadora, constituye infracción grave "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma de la misma en el plazo previsto reglamentariamen te". Esto es, se sanciona la permanencia en España sin título alguno que le habilite para ello, ya por carecer de autorización de residencia, ya por haber transcurrido el periodo establecido para la estancia o la prorroga de esta que, eventualmente se otorgara y, en este caso, no se acreditó contar con aquella autorización, ni tan siquiera que lo llegara a tener en momento alguno y únicamente que se ha justificado haberse empadronado en este país, con lo que su conducta si entra de lleno en la citada infracción.
Pues bien, sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión aplicada, la jurisprudencia venía interpretando que, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4-2000 en relación con el artículo 53.1.a), tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, la sanción tipo para esta infracción era la de multa y que, para aplicar la expulsión, era preciso que concurrieran otras circunstancias acumulativas y negativas a la mera permanencia en territorio nacional sin contar con autorización de residencia o estancia. Este, por otra parte, era el criterio jurisprudencial, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo desde Sentencia de 22 de diciembre de 2005 de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, TS Sala Tercera, y reiterado por otras posteriores.
Como hechos o circunstancias que constituían motivación suficiente para imponer la sanción de expulsión en vez de la multa, se venían considerando por el propio Tribunal Supremo, entre otras, estar indocumentado y por tanto no acreditar su identificación y filiación, ignorarse cuándo y por dónde entró en territorio español ( sentencias de 23 de octubre y 5 de julio de 2007 ); constar una previa prohibición de entrada (sentencia de 4 de octubre de 2007 ) o dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).
Sin embargo, debe resaltarse, tal y como se dio oportunidad a las partes para que alegaran (así se ha recogido en otras sentencias de esta Sala, como la sentencia 415/2015, de 22 de junio de la Sección Primera (RA 30/2015), o las sentencias 396/15 ó 410/15 de la misma fecha de la Sección Segunda, o la 619/15 de 20 de julio de esta misma Sección), que la reciente Sentencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015, asunto (C-38/14), dictada a instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y la posible colisión de tal interpretación con la configuración por la Ley española de Extranjería de las sanciones de expulsión y multa. En ella se declara que: "la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la...
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