SAP Barcelona 940/2015, 25 de Noviembre de 2015
| Ponente | ESMERALDA RIOS SAMBERNARDO |
| ECLI | ES:APB:2015:12676 |
| Número de Recurso | 281/2015 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 940/2015 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 281/2015
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 83/2015
Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona
S E N T E N C I A núm. 926
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN
Dª. MARÍA JOSÉ MAGALDI PATERNOSTRO
Dª. ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO
En Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil quince.
Visto por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia número 361/2015 de fecha 28 de julio de 2015, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 10 de Barcelona en Procedimiento Abreviado 83-2015 por delito de hurto, habiendo actuado como parte apelante el Ministerio Fiscal y la Procurador D. José Antonio Robles Árboles en nombre de Cecilio .
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: CONDENO a Cecilio, como autor/a de un delito de hurto en grado de tentativa del art. 236 y 16 CP, a la pena de 3 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena de prisión, así como al pago de las costas procesales.
No se sustituye la pena de prisión por expulsión.
Procesado a la restitución definitiva de los objetos sustraídos a su legítima propietaria.
Se restituyen los 55 euros y el destornillador al acusado, firme sea la misma."
Contra la anterior Sentencia se interpusieron recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación del condenado Recursos de Apelación que fueron admitidos a trámite, dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª.ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO, quien expresa el parecer del Tribunal.
.
Dando respuesta en primer lugar al recurso que interpone el Ministerio Fiscal,
Alega en primera alegación incumplimiento de lo dispuesto en el art. 142 LECrim sosteniendo que no describe en los hechos probados los mínimos e imprescindibles para la condena del acusado como autor responsable de un delito. Alega que el acusado reconoció los hechos por los que viene acusado en escrito de conclusiones del Fiscal y que no consta ni lugar ni fecha en el que sustrae los efectos aprovechando que la puerta estaba abierta dado que la propietaria había salido del domicilio para comprar un nuevo bombín para la cerradura. Dichos hechos son los que cualifican la acción delictiva. Pues bien no le falta razón a la argumentación del Ministerio Publico, no obstante difícil es para este Tribunal de segunda instancia incorporar elementos en los hechos probados siendo doctrina consolidada que no puede el Tribunal de segunda instancia complementar los hechos probados con los fundamentos jurídicos de la sentencia dictada.
Si no hay descripción de hecho probado alguno en el que se impute al acusado una concreta acción de la que se hubiera derivado la lesión de un bien jurídico protegido en un concreto tipo penal, no podrá haber atribución de responsabilidad criminal, no quedando sino lamentar profundamente que muy especialmente el
M. Fiscal no interesase del órgano "a quo" una aclaración de su sentencia para que subsanase la omisión sufrida y, de no accederse a ello, se alzase contra el pronunciamiento de instancia postulando su nulidad ante la ausencia de algo tan trascendente como es la descripción de aquello que se considerase probado con base en la prueba practicada en el juicio. No obstante en la redacción de la presente sentencia el Tribunal debe entender que aun cuando la descripción de la acción no debería de haberse redactado de forma tan resumida dando prioridad a la detención posterior cuando debiera haberse relatado el hecho típico con mayor concreción, si es cierto que en la misma incorpora el acto de apoderamiento por lo que la redacción de "había cogido del interior del domicilio de Marina " que en virtud de lo ya expuesto debe ser tenida como suficiente a efecto de describir la acción de sustracción en su calificación del delito de hurto.
No alcanza el Tribunal idéntica conclusión desestimatoria sobre la alegación de que los hechos deben ser considerados como delito consumado y no como grado de tentativa tesis rechazada en sentencia y que debe aquí si debe acogerse. La sentencia motiva el grado de ejecución en tentativa desde el argumento de que los efectos fueron recuperados y que por el poco tiempo que dispuso de los mismos se considera que el hurto lo fue en grado de tentativa.
No obstante en el relato de hechos probados ha cobrado virtualidad la consumación puesto que tal como manifestó el fiscal lo que diferencia la consumación del delito respecto de la tentativa no es la extensión temporal sino la disponibilidad en si misma aun cuando sea frugal, debiendo tener en cuenta que en el robo y en el hurto hay una consumación anticipada no siendo necesario el logro del lucro o fin de aprovechamiento bastando la simple disponibilidad que en el presente caso detenido el acusado en calle distante del domicilio donde sustrajo los efectos debe considerarse que tuvo plena disponibilidad de los objetos sustraídos. En consecuencia la pena a imponer debe ser la del delito consumado que este Tribunal debe imponer en su grado mínimo que es la de 6 meses de prisión.
Dando respuesta al recurso de apelación del acusado Cecilio en la que invoca la que el acusado ejecuto el hecho bajo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del CP . Considera la defensa que a lo...
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