AAP Madrid 346/2015, 6 de Noviembre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 346/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 14 (civil) |
| Fecha | 06 Noviembre 2015 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0062854
Recurso de Apelación 388/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid
Autos de Ejecución Hipotecaria 427/2013
APELANTE: Dña. Amparo
PROCURADOR Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
En Madrid, a seis de noviembre de dos mil quince.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los presentes autos sobre Ejecución Hipotecaria 427/2013, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid, en los que aparece como parte apelante Dña. Amparo, representada por la Procuradora Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ y defendida por el Letrado D. MANUEL DURAN NIETO, y como apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por el Letrado D. BLAS CAMACHO GONZALEZ todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el mencionado Juzgado, de fecha 28/11/2014 .
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid se dictó Auto de fecha 28/11/2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el incidente de oposición planteado por la PROCURADORA Dª TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ en nombre y representación de DOÑA Amparo y, en consecuencia, ORDENAR seguir adelante con la ejecución en los términos acordados.
Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte ejecutada".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-ejecutada Dña. Amparo al que se opuso la parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL. S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 28 de octubre de 2015.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.
El Banco Popular Español S.A. (en adelante B.P.E.) concedió a la ejecutada una hipoteca para la compra de un local comercial, garantizando la devolución con la hipoteca del local y de la vivienda habitual.
Era a quince años, con periodo de interés fijo al 6% y luego variable al Euribor mas el 2%, clausula suelo del 4%, intereses moratorios del 4% sobre el retributivo, vencimiento anticipado, clausula de anatocismo, y comisión de reclamación de posiciones deudoras.
La ejecutada interpuso incidente de nulidad y oposición por existencia de clausulas abusivas ex art. 695.1.4ª L.E.C ..., por vulneración de los art. 24-1 º y 2 ° y 14, ambos de la constitución española, y de la jurisprudencia de la unión europea y del tribunal supremo, con efectos suspensivos del curso del presente procedimiento.
Dentro del incidente de nulidad y oposición se planteó como motivo segundo y subsidiario, nulidad del pacto de liquidez.
El Juez de Instancia desestimo la oposición al concluir que la ejecutada no era consumidora
contra dicha resolución se alza el ejecutado, oponiendo los motivos que reproducimos en esencia.
MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO - APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 281 DE LA L.E.C -OBJETO Y NECESIDAD DE LA PRUEBA- DENEGANDO PARTE DE LA PRUEBA DOCUMENTAL CONSISTENTE EN DOCUMENTOS PRIVADOS DEL ART. 326 DE LA L.E.C EMITIDOS POR EL PROPIO EJECUTANTE B.P.E., FORMULANDO RECURSO Y PROTESTA DEL ART. 285.2 L.E.C, SOLICITANDO LA ADMISION DE DICHOS DOCUMENTOS PARA QUE CONSTITUYAN PRUEBA INDEPENDIENTE EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA, APLICANDO EL ART. 460.2.1A DE LA L.E.C, AL SER DOCUMENTOS RELACIONADOS CON LA NULIDAD DEL PACTO DE LIQUIDEZ Y, POR ENDE, CON LA PLUSPETICION QUE NO FUE POSIBLE FORMULAR EN SU DIA.
MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO - APLICACIÓN INDEBIDA DEL CONCEPTO DE CONSUMIDOR Y USUARIO RECOGIDO NO SOLO EN LA L.G.D. C.U. SINO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ASI COMO EN LA JURISPRUDENCIA DEL T.JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA Y EL CONCEPTO DOCTRINAL DE CONSUMIDOR, VULNERANDO LA JUZGADORA A QUO LOS ARTS. 14 Y
24 DE LA C.E .
El concepto de consumidor se refiere a una parte, persona o entidad que consume un producto, previa contratación o compra del mismo, por lo que tiene que existir alguien que venda o alquile o ceda dicho producto, el cual es el titular del mismo, por el concepto de propiedad o propietario que sea; la segunda usuario es lo mismo pero referido, en general, al uso de un servicio donde hay un propietario de dicho bien o servicio que permite sea usado por otras personas, previa contraprestación de un precio.
En nuestra legislación la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, es la que define el concepto de "consumidor" y el de "empresario" en sus Arts. 3 y 4 . Según la interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hasta la fecha, el concepto existente, el derecho material comunitario, ha sido interpretado por la jurisprudencia comunitaria de forma restrictiva y haciendo coincidir el parámetro legal negativo COM (2008) 614/3, de 8 octubre de 2008. en la T.J.U.E. (Sala lª) de 4 junio de 2009, asunto C-285/08, caso Moteurs Leroy Somer c. Dalkia France y Ace Europe (el criterio era actuar al margen de actividades empresariales) con una explicación en clave positiva de en qué consiste esa actuación: según la T.J.U.E. 14 marzo 1991 (asunto Di Pinto), recaída en torno a la noción de consumidor en la directiva 85/577 sobre contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil, en la que un empresario celebró un contrato de publicidad sobre su fondo de comercio a raíz de una visita a su domicilio, señaló que tales contratos con otros empresarios «constituyen actos de gestión realizados para satisfacer necesidades que no son las necesidades familiares o personales del comerciante» (§ 16), por lo que dicho comerciante no merece la calificación de consumidor. Interpretando la misma directiva, la T.E.J.U.E. 17 marzo 1998 (asunto Dietzinger, sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para consumo empresarial ajeno) señaló que aquélla «no limita su ámbito de aplicación en función de la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, siempre que tales bienes o servicios estén destinados al consumo privado».
Aun más explícito y reiterativo se ha mostrado el T.J.U.E. al interpretar los arts. 13 y 14 del convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial (actual art. 15 del reglamento UE 44/2001 ), el cual, como se vio, contiene, en el plano del derecho procesal comunitario, una definición de consumidor similar a la de las directivas examinadas; amén de subrayar que el concepto del convenio «debe interpretarse de forma autónoma», desligada del derecho interno de los estados contratantes ( T.J.U.E. 21 junio 1978, 19 enero 1993, 3 julio 1997, 27 abril 1999, 11 julio 2002, 20 enero 2005asunto Gruber, 20 enero 2005 asunto Engler ), el T.J.U.E. ha enfatizado que esas disposiciones «sólo se refieren al consumidor final privado que no participe en actividades comerciales o profesionales» ( T.J.U.E. 21 junio 1978, asunto Bertrand, § 21; T.J.U.E. 19 enero1993,asunto Shearson Lehman Hutton §13y22 ; T.J.U.E. 11 julio 2002, asunto Gabriel, § 39 ; T.J.U.E. 20 enero 2005, asunto Gruber, § 35 ; T.J.U.E. 20 enero 2005, asunto Engler, § 34), «sólo engloban los contratos celebrados para satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo» y el concepto de consumidor «debe interpretarse de forma restrictiva» ( T.J.U.E. 3 julio 1997, asunto Beníncasa, §§ 16- 17), «pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su cocontratante» ( T.J.U.E. 20 enero 2005, asunto Gruber, § 40), esta es una síntesis de los criterios jurisprudenciales comunitarios que no aclaran la posición de consumidor o no de la parte ejecutada Dª Amparo .
El auto recurrido, de fecha 26/11/2014, señala que la garantía hipotecaria recayó sobre un local comercial, respondiendo de 128.000 euros del préstamo, y sobre una vivienda urbana, respondiendo ésta de 33.836,74 euros, manifestando la juzgadora a quo que no merece la protección como deudor hipotecario porque no es consumidor, y porque la parte del préstamo que va sobre la vivienda no la considera como vivienda habitual de la ejecutada Dª. Amparo, por lo que, a su juicio, no merece la protección de la ley 1/2013 sin mencionar en su auto la invocación por esta parte de la protección y amparo que le otorga nuestro Tribunal Supremo y el T.J.U.E., el cual parece que no existe para la juzgadora a quo.
Como queda acreditado en los autos, el contrato y la escritura de préstamo hipotecario, firmado el 25-05-2007, fijaba el domicilio de la prestataria Dª. Amparo en la CALLE000 Nº NUM000 de Madrid, donde tiene su residencia habitual, acompañando en la misma escritura certificación del Registro de la Propiedad Nº 30 de Madrid donde figura Dª. Amparo como propietaria de dicha vivienda, sita en el piso NUM001 letra DIRECCION000, destacando...
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