AAP Jaén 275/2015, 5 de Noviembre de 2015
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2015:96A |
| Número de Recurso | 332/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 275/2015 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
A U T O Nº 275
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a cinco de noviembre de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Ejecución Hipotecaria seguidos en primera instancia con el nº 288 del año 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 332 del año 2.015, a instancia de UNICAJA BANCO, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Cesar Pernia y defendido por el Letrado D. Esteban Barranco-Polaina Calles, contra Dª Sonia y D. Augusto, representado en la instancia por la Procuradora Dª Mª Dolores Chacón Jiménez y defendido por el Letrado
D. Manuel García Fernández.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares, con fecha 22 de Septiembre de 2014 .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares y en fecha 22 de Septiembre de 2014, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la oposición planteada por el Procurador de los Tribunales Sra. Chacón Jiménez en nombre y representación de
D. Augusto, revocando el auto que acuerda la orden general de ejecución de fecha 3/7/2012 Y debo acordar dejar sin efecto la ejecución despachada, por carecer el ejecutante UNICAJA BANCO UNIPERSONAL S.A, representada por la Procurador de los Tribunales Sra. Cesar Pernia, el carácter o representación con que reclama al no constar que la hipoteca se haya constituida a favor de su titular .
No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento en costas, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia.
Se acuerda el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria."
Contra dicha resolución se interpuso por Unicaja Banco, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personada la parte demandante, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de Noviembre de 2015, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
RECHAZANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Contra el auto de instancia por el que estimando el motivo principal oposición formulada, se deja sin efecto la ejecución despachada por carecer la ejecutante UNICAJA BANCO S.A. del carácter o representación con el que reclama, al no constar inscrita en el Registro de la Propiedad la cesión de la titularidad de la hipoteca ejecutada como exige el art. 149 LH, se alza la representación procesal de la ejecutante, insistiendo en esencia en infracción de los arts. 149 LH y 1526 Cc así como de la jurisprudencia que los interpreta, al no ser necesaria la inscripción registral en los casos de sucesión universal como el que nos ocupa, por haberse producido una transmisión en bloque de todo el activo y pasivo de UNICAJA por ministerio de la ley, en aplicación de la ley 3/2009 de 3 de abril de Modificaciones Estructurales, por lo que esa última entidad tiene legitimación para ejercitar el procedimiento de ejecución de la hipoteca transmitida.
La apelación habrá de ser necesariamente estimada, debiendo otorgar la razón a la apelante por ser el que expone en su escrito de recurso el criterio que de manera uniforme viene manteniendo esta Sala.
Efectivamente, como resolvíamos respecto de otra Entidad Autos de 6-2-14 y 10-9-15, en reciente sentencia de 3-6-15 "En orden a la falta de legitimación,...respecto de la transmisión en bloque mediante sucesión universal en un solo acto de todos los créditos de una entidad a otra a través de un proceso de absorción o fusión, ya puso de manifiesto esta Audiencia Provincial en relación con otras entidades y en el seno no de un proceso declarativo ordinario, sino en el privilegiado de ejecución hipotecaria -como el que nos ocupa- interpretando la remisión que el art. 149 LH hace al art. 1.526 Cc -por todos Auto de 6-2-14-, que "En la interpretación de dicho precepto no hay una postura unánime, pero esta Sala considera -auto de 30-10-2013, Secc. 2 ª- junto con la línea mayoritaria que el mismo se refiere a la cesión o enajenación del crédito hipotecario por negocio jurídico, prevista en el art. 1526 Cc, pero no a la que se produce por ministerio de la ley, dentro de la cual se comprende la fusión por absorción o segregación, supuesto en el que hay una sucesión universal, una completa transmisión del activo y pasivo de la entidad absorbida a la absorbente, de manera que bastará con acreditar la sucesión para despachar ejecución, como establece el art. 540 LEC ..."
Esta postura es mantenida por AAP de Sevilla, Secc. 8ª, de 2 de mayo de 2013 y Secc. 4ª de 3 de junio de 2013, AAP Alicante de 12 de julio de 2012, AAP Castellón de 23 de noviembre de 2012, AAP Madrid, Secc. 12ª de 11 de enero de 2013, AAP Valencia 103/2013 y 3 de abril de 2013, AAP Cáceres 4/2013, citadas por la apelante, a las que puede añadirse alguna otra como el AAP, Secc. 4ª, Barcelona 28 de junio de 2013 ó AAP Pontevedra de mayo de 2013.
A la luz de dicha doctrina pues y obrando al f. 158 y stes. Escritura de elevación a público de acuerdos sociales, modificación de Estatutos de UNICAJA, segregación, constitución de UNICAJA BANCO S.A... otorgada el 1-12-11, en su apartado SEGUNDO.- SEGREGACIÓN DEL NEGOCIO FINANCIERO DE LA ENTIDAD INTERVINIENTE, en el que claramente consta la transmisión en bloque a la ejecutante de todo el negocio financiero de UNICAJA, adquiriendo aquella por sucesión universal los derechos y obligaciones que integran el negocio segregado, habrá de convenirse dicha Ejecutante sí obstenta la legitimación que se le niega aun no estando inscrita la cesión del concreto crédito reclamado en el Registro de la Propiedad, al haber sido transmitido dentro de ese total negocio financiero, habiendo quedado acreditada la sucesión de la nueva Sociedad.
Se estima pues el motivo, y habiendo dejado de resolver la Juez de instancia por la estimación de la falta de legitimación alegada, el resto de los motivos también esgrimidos con carácter subsidiario, procede el análisis de los mismos, comenzando por la resolución de la petición de presentación de cuestión prejudicial ante el TJUE y consiguiente suspensión en tanto se resuelve de las actuaciones que en base al art. 43 LEC se solicita, así como de las distintas cláusulas de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que a tenor de lo dispuesto en el art. 695.1.4ª LEC, se estiman nulas por abusivas, aclarando ya de inicio que en este incidente de oposición a la ejecución hipotecaria lo que la reforma legal ha previsto es la posibilidad de alegar la existencia de cláusulas abusivas que hayan fundado el despacho de ejecución o servido para determinar la cantidad exigible y por tal motivo examinaremos la que se predica del pacto de liquidez -Décima 4ª-, vencimiento anticipado -Sexta Bis- e intereses moratorios -Sexta-, pero no la referida a los gastos a cargo de la parte prestataria en cuanto que ni los de tasación de la finca, ni los originados por la escritura de cancelación, etc, fundamentan la ejecución despachada ni determinan la cantidad exigible, como tampoco lo hace la estipulación financiera relativa al interés variable -Tercera Bis- en el extremo en que se apoya su impugnación, pues lo es por la imposibilidad de oponer o no aceptar el interés que el Banco le impusiese en cada periodo, sin reembolsar la totalidad del préstamo, intereses y gastos.
Comenzando pues por la solicitud al Órgano Judicial al de planteamiento con suspensión de actuaciones hasta su resolución de cuestión prejudicial ante el TJUE a tenor de lo dispuesto en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, sobre si el plazo preclusivo de un mes que establece la DT 4ª de la Ley 1/1013, limita o impide la revisión de oficio de las cláusulas abusivas suscritas por consumidores, contraviniendo la Directiva 93/13/CEE, así como igualmente el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto de dicha DT 4 ª, por violar el derecho constitucional a una tutela judicial efectiva.
La petición habrá de ser rechazada, ya en primer término, porque el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE con la consiguiente la suspensión del procedimiento hasta su resolución, se habrá de efectuar siempre que hubiera de tener incidencia respecto del pleito en que se plantea, y no es este el caso en el que planteado incidente de oposición el mismo ha sido admitido a trámite y en él la parte ha opuesto la nulidad por abusivas de las cláusulas que estimó debían ser objeto de tal pronunciamiento a tenor de lo previsto en el art. 695.1 4ª LEC, siendo las mismas objeto de análisis, de modo que no se estima necesario pronunciamiento alguno respecto de la disposición transitoria citada para poder emitir aquí una decisión conforme exige como presupuesto el art. 267 TFUE .
Por otro lado y aunque sólo sea a los meros efectos dialécticos, la cuestión prejudicial que se solicita se plantee, ha sido resuelta recientemente por la STJUE de 29-10-15 resuelve la misma cuestión prejudicial planteada por el...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba