ATS, 19 de Febrero de 2015

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) dictó Sentencia de fecha 2 de febrero de 2012 , que estimó la cuestión de ilegalidad y declaró la disconformidad a Derecho del Acuerdo de la Comissió Territorial dŽUrbanisme de Girona, de 28 de julio de 2004, corrigiendo error material en el anexo 3 (condominio 9f/2) de las Normas Urbanísticas del Plan de Ordenación Urbanística de Begur consistente en fijar el índice de ocupación máxima en un 35% para tal condominio. Sin costas.

Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad y el Ayuntamiento recurrentes se presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 10 de abril de 2012, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente (AYUNTAMIENTO DE BEGUR) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 22 de mayo de 2012 su escrito de interposición del recurso, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional LJCA ), por infracción de lo dispuesto en el artículo 27 LJCA en relación al artículo 26 del mismo texto legal , en cuanto al recurso indirecto, y la jurisprudencia que se cita, que delimita los aspectos recurribles en un recurso indirecto, descartando los defectos de procedimiento, transcurridos los plazos establecidos en el artículo 46 y formalidades del artículo 45 LJCA . La infracción de dichas disposiciones ha sido relevante y determinante del fallo.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley 30/92 LRJAP -PAC en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, en cuanto a la corrección de errores materiales y la jurisprudencia que los desarrolla, por cuanto la valoración de que no es un error material manifiesto es fruto de una valoración e interpretación arbitraria, siendo relevante la infracción de esta norma, por cuanto en la sentencia que se propuso la cuestión de ilegalidad se partía de la falta de planos normativos en el acto de aprobación definitiva del Plan General, mientras que en la sentencia resolutoria de la cuestión de Ilegalidad se manifiesta que ello es intrascendente, cuando con dichos planos se apreciaba la ocupación del edificio previsto en la parcela en cuestión y el desfase -error material manifiesto- en la transcripción del porcentaje de ocupación, sin mayores juicios ni cálculos de lo que ya establecía el convenio normativo, así como los certificados de la Comisión de Urbanismo y del Secretario del Ayuntamiento, y las manifestaciones del arquitecto redactor contenidas en documento público. Tal infracción ha sido relevante y determinante del fallo.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de lo dispuesto en el artículo 105 LRJAP -PAC, en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, sobre LRJAP-PAC, por infracción del artículo 16.3 el RDL 2/2008, de 20 de junio , que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Suelo y la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate en relación a los convenios urbanísticos, siendo la infracción relevante y determinante del fallo.

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte. En el supuesto de autos, se ha vulnerado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación a la obligación de no ser "Juez ni parte"; infracción de los artículos 123 a 128 LJCA , en relación al artículo 27 de la misma, y en relación al artículo 205 LOPJ , respecto al nombramiento de ponentes, habiendo causado indefensión, con infracción del artículo 24 CE .

Terminando por suplicar el dictado de una sentencia que, con estimación del presente recurso, declarara haber lugar al recurso de casación, y casando la sentencia de instancia se anule.

La también recurrente, LÁBARO GRUPO INMOBILIARIO, S.A., compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 4 de junio de 2012 su escrito de interposición del recurso, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

ÚNICO) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de normas de nuestro ordenamiento jurídico aplicables a la cuestión objeto de debate que han sido relevantes y determinantes del fallo recurrido. Infracción del artículo 105 LRJAP -PAC.

Terminando también por solicitar que se dictara sentencia que casara y anulara la recurrida, y se pronunciara de conformidad con los motivos del presente recurso.

Por Providencia de la Sala, de fecha 19 de marzo de 2013, y antes de admitir a trámite el presente recurso de casación, se dio traslado a las partes para que se pronunciaran sobre la posible concurrencia de una causa de inadmisión del mismo: 1º) En relación con el interpuesto por la Entidad Lábaro Grupo Inmobiliario, S.A., por no haber justificado, en su escrito de preparación del recurso, que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea haya sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada ( artículos 86.4 y 89.2 LJCA ); y 2º) En cuanto al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento recurrente, por carecer manifiestamente de fundamento el motivo segundo del escrito de interposición (valoración de los dictámenes periciales), dado que se fundamenta en la indebida valoración de la prueba practicada, cuestión ésta por lo general excluida del ámbito casacional, y en los casos tasados en que es posible, existiría una falta de correspondencia entre la infracción denunciada y el cauce utilizado, pues hubiera debido formularse al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional ( artículo 93.2.d) LJCA ).

Siendo evacuado el trámite conferido a las partes, mediante escritos de fechas 2 y 11 de abril de 2013, éstas manifestaron lo que a su derecho convino.

Por Auto de la Sala de 26 de septiembre de 2013, se acordó declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la Entidad LÁBARO GRUPO INMOBILIARIO, S.A.; así como la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE BEGUR.

Por Diligencia de fecha 12 de noviembre de 2013 se ordena entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (GENERALIDAD DE CATALUÑA), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo. Mediante Diligencia de fecha 8 de abril de 2014 se tuvo por caducado el trámite que le fue conferido.

Por Providencia de 3 de julio de 2014 se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 24 de septiembre de 2014.

Por Auto de la Sala, de fecha 22 de septiembre de 2014 , se acordó:

"1) Dejar sin efecto el señalamiento que venía fijado para el día 24 de septiembre de 2014.

2) Iniciar de oficio incidente de nulidad de actuaciones, sometiendo a la consideración de las partes la posible nulidad de lo actuado a partir del dictado de la sentencia de 12 de julio de 2011 .

3) Emplazar a quienes fueron demandantes y Administración demandada en el proceso, con entrega de copia del presente auto, para que en el plazo de quince días puedan comparecer ante esta Sala debidamente representados por Procurador y asistidos por Abogado.

4) Producida la personación o transcurrido el plazo del emplazamiento, confiérase a todas las partes personadas el plazo común de cinco días para que aleguen lo que estimen procedente sobre la cuestión sometida a su consideración, y, en su caso, sobre la extensión y alcance de la nulidad que hubiese que declararse".

Emplazadas las partes, mediante Diligencia de 22 de enero de 2015 se acordó dar traslado a las partes personadas para que alegaran lo que a su derecho conviniera sobre la cuestión sometida a su consideración recogida en el fundamento de derecho segundo del Auto de la Sala de 22 de septiembre de 2014 , y en su caso, sobre la extensión y alcance de la nulidad que hubiese que declararse.

Siendo evacuado el trámite conferido a las partes, mediante escritos de fechas 28 de enero de 2015, el Ayuntamiento de Begur, 3 de febrero de 2015, Lábaro Grupo Inmobiliario, S.A. y de 3 de febrero de 2015, la Generalitat de Cataluña, éstas manifestaron lo que a su derecho convino.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se dirige contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera), de fecha 2 de febrero de 2012 , por la que se estimó la cuestión de ilegalidad y se anuló en su consecuencia el Acuerdo de la Comissió Territorial dŽUrbanisme de Girona, de 28 de julio de 2004, corrigiendo error material en el anexo 3 (condominio 9f/2) de las Normas Urbanísticas del Plan de Ordenación Urbanística de Begur, consistente en fijar el índice de ocupación máxima en un 35% para tal condominio.

Ya quedó reseñado en nuestro anterior Auto de 22 de septiembre de 2014 que la resolución ahora recurrida en casación, como ella misma, observa en su encabezamiento, resulta consecuencia del planteamiento de la cuestión de legalidad promovida contra el citado Acuerdo de 28 de julio de 2004 por la propia Sala de instancia "de oficio".

En efecto, mediante Auto de 13 de julio de 2011 dictado por la misma Sala y Sección, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña vino a acordar el planteamiento de la indicada cuestión de ilegalidad, en los siguientes términos:

" HECHOS

ÚNICO. En los presentes autos ha recaído sentencia firme de 12 de julio de 2.001 (sic: 2.011) , en el apartado 7) de cuya parte dispositiva se dice lo siguiente:

"7) Esta misma Sala planteará a las partes cuestión de ilegalidad del acuerdo de la Comissió Territorial dŽUrbanisme de Girona de 28 de julio de 2.004, corrigiendo error material en el anexo 3 (condominio 9f/2) de las normas urbanísticas del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Begur, consistente en fijar el índice de ocupación máxima en un 35% para tal condominio y zona."

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

ÚNICO. Dispone el artículo 27 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de una disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para reconocer del recurso directo contra tal disposición, que en el caso lo es esta misma Sala.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección ACUERDA: PLANTEAR A LAS PARTES comparecidas en autos CUESTIÓN DE ILEGALIDAD del Acuerdo de la Comissió Territorial dŽUrbanisme de Girona de 28 de julio de 2.004, corrigiendo error material en el anexo 3 (condominio 9f/2) de las normas urbanísticas del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Begur, consistente en fijar el índice de ocupación máxima en un 35% para tal condominio y zona. A tal efecto, sirva esta misma resolución de requerimiento a las partes comparecidas en esta alzada para que, en el plazo común de 15 días y si a su derecho interesa (plazo durante el cual tendrán los autos a su disposición en Secretaría), puedan formular sobre el particular las alegaciones y aportar los documentos que estimen oportunos para la resolución de la cuestión planteada. Publíquese este auto en el Boletín Oficial de la Provincia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados".

A su vez, el citado Auto de 13 de julio de 2011 constituye una resolución dictada en ejecución de la Sentencia de 12 de julio de 2011, dictada asimismo por la misma Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , cuya parte dispositiva contenía un séptimo y último apartado, del siguiente tenor literal:

" FALLAMOS

7) Esta misma Sala planteará a las partes cuestión de ilegalidad del acuerdo de la Comissió Territorial dŽUrbanisme de Girona de 28 de julio de 2.004, corrigiendo error material en el anexo 3 (condominio 9f/2) de las normas urbanísticas del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Begur, consistente en fijar el índice de ocupación máxima en un 35% para tal condominio y zona".

De acuerdo con lo expuesto, y por las razones asimismo expresadas en nuestro Auto de 22 de septiembre de 2014 sobre las que a continuación se insistirá, vinimos a acordar de oficio a la sazón la iniciación de un incidente de nulidad de actuaciones, a partir del dictado de la Sentencia de 12 de julio de 2011 , sometiendo esta cuestión a las partes y emplazando a éstas en el proceso para que pudieran comparecer en el indicado incidente. Efectuadas las alegaciones correspondientes por las partes efectivamente personadas, corresponde ahora emitir el correspondiente pronunciamiento al respecto.

La cuestión de ilegalidad se orienta, en efecto, a depurar del ordenamiento jurídico las disposiciones reglamentarias que resultan contrarias al ordenamiento jurídico, por el órgano jurisdiccional competente a tal fin.

Adelantamos ya en nuestro Auto de 22 de septiembre de 2014 , sin embargo, que la cuestión de ilegalidad constituye un mecanismo de colaboración entre órganos jurisdiccionales "específicamente diseñado para los supuestos en que el órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento de la legalidad de un acto dictado en aplicación de una disposición general carece de competencia para pronunciarse sobre la validez de dicha disposición general".

Establece, en efecto, el artículo 27 de nuestra Ley jurisdiccional :

"1. Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-Administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes.

2. Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general.

3. Sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma".

Así, pues, procede el planteamiento de la cuestión en el primero de los supuestos contemplados en el indicado precepto, esto es, cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-Administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición.

No ha lugar al planteamiento de la cuestión, en cambio, en los otros dos supuestos contemplados en los siguientes apartados de este mismo precepto. Específicamente referido su apartado 3 al Tribunal Supremo, interesa ahora centrarse en lo prevenido por el apartado 2 a los efectos de solventar la presente controversia, y que dispone para el resto de los órganos jurisdiccionales que cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general.

Carece de sentido promover en tales casos cuestión de ilegalidad porque, en tanto que mecanismo de colaboración entre órganos jurisdiccionales, sólo se justifica el recurso a dicho mecanismo cuando difieren los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de la legalidad del reglamento y del acto dictado en su ejecución. Así lo deja perfectamente explicitado nuestra Ley jurisdiccional en su Exposición de Motivos.

A falta de la indicada coincidencia, el mecanismo de la cuestión de ilegalidad -cuya regulación concreta después nuestra Ley jurisdiccional en sus artículos 123 y siguientes -, persigue en efecto solventar el problema de incompetencia que padece el órgano jurisdiccional llamado a pronunciarse sobre la legalidad de un acto, cuando dicho órgano carece de competencia para enjuiciar la legalidad de la disposición de carácter general que le sirve de apoyo, remitiendo así el tratamiento de la cuestión a quien dispone de la competencia requerida para llevar a cabo el enjuiciamiento de dicha disposición (artículo 27.1).

Al referirse sólo y exclusivamente a este último precepto (artículo 27.1), el artículo 123.1 de la indicada Ley, que es con el que se inicia propiamente la regulación de las cuestiones de ilegalidad, confirma precisamente el planteamiento expuesto.

La cuestión de ilegalidad evita posibles disfunciones en la interpretación de una norma reglamentaria por distintos órganos jurisdiccionales, los cuales, además, carecen de competencia para formular un juicio de validez sobre ella; y permite resolver sobre su adecuación a derecho por quien dispone de dicha competencia y la tiene, además, para pronunciarse al respecto con efectos generales: el artículo 126.2 apela en este sentido, específicamente, al artículo 72.2 de nuestra Ley jurisdiccional y, en general, a las normas reguladoras del recurso directo contra reglamentos contenidas en la Ley.

En cambio, como decíamos antes, cuando el órgano jurisdiccional dispone de la competencia requerida para pronunciarse, no sólo sobre la legalidad del acto sometido a su enjuiciamiento, sino también sobre la de la norma reglamentaria que le proporciona cobertura, el artículo 27 de la Ley jurisdiccional , en su apartado segundo, emplaza a dicho órgano jurisdiccional a resolver sobre ambos extremos y ha de hacerlo en unidad de acto, al mismo tiempo y en la misma resolución, sin deferir el tratamiento de la cuestión a un ulterior proceso.

Entenderlo de otro modo desatiende la funcionalidad que resulta propia del mecanismo de la cuestión de ilegalidad y contribuye sólo a dilatar sin justificación un pronunciamiento sobre la legalidad de un reglamento, aplazando la adopción de una resolución que, en aras de la seguridad jurídica, y precisamente porque el reglamento constituye una norma de aplicabilidad general con pluralidad de destinatarios, requiere ser esclarecida, si ello resulta viable, sin ningún género de demoras.

Sólo cumple añadir que, por lo demás, sobre este asunto hemos tenido ocasión de pronunciarnos ya y lo hemos hecho en sentido coincidente con el expuesto ahora.

Así, por ejemplo, en nuestra Sentencia de 5 de octubre de 2005 (RC 5446/2002 ), tras hacer referencia a los problemas surgidos del control difuso de los recursos indirectos, vinimos a declarar:

"(...) Pues bien, si esa era la entidad del problema que quiso atajar la Ley 29/1998 (problema que afectaba, según el propio legislador, a principios, como el de la seguridad jurídica, que la Constitución garantiza -artículo 9.3 de la misma- y a derechos, como el de la igualdad en la aplicación de la Ley, susceptibles de amparo constitucional - artículos 14 y 53.2 de la Constitución -), y si esa es la solución legalmente acogida para evitarlo, difícilmente podría sostenerse que esa solución no era la solución ya obligada desde el momento mismo en que entró en vigor la Ley 29/1998. Lo que en el caso de autos, en el que la sentencia aquí recurrida se dicta el 24 de mayo de 2002 , se traducía en la obligada aplicación por la Sala de Instancia de lo dispuesto en el artículo 27.2 de la repetida Ley 29/1998 (a cuyo tenor: " Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general "), por ser dicha Sala la competente para conocer del recurso directo contra aquella aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias de Camarles. Antieconómico e innecesario para preservar el principio de contradicción sería sostener que esa Sala hubiera debido plantearse a sí misma una cuestión de ilegalidad tras un proceso en el que ya se planteaba la ilegalidad de la norma y en el que era parte la Administración autora de ella .

En el mismo sentido, la Sentencia de 17 de mayo de 2006 (RC 1530/2003), también de la misma Sección :

"Antes de entrar en el examen de los motivos de casación invocados por una y otra recurrente, debemos señalar que, después de la entrada en vigor de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en contra del parecer expresado por la Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero, «cuando el juez o tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general» (artículo 27.2), de manera que ya no es aplicable la doctrina que la Sala sentenciadora recoge en el indicado fundamento jurídico tercero acerca de que «en el caso de impugnación indirecta de disposiciones generales, únicamente resulta posible declarar la nulidad de los actos de aplicación impugnados, pero no de la disposición misma», pues, como el citado precepto de la Ley 29/1998 establece, si el juez o tribunal fuese competente para conocer del recurso directo contra la disposición general, en la sentencia que pronuncie deberá declarar la validez o nulidad de esa disposición general, debiendo, en el caso de que no fuere competente para hacer tal declaración, plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, según establecen concordadamente los artículos 27.1 y 123 a 126 de la Ley de esta Jurisdicción ".

La controversia, así, pues, había quedado ya solventada con anterioridad en los términos expuestos.

Por virtud de cuanto antecede -y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 238.2 del mismo Texto Legal - procede estimar el presente incidente y declarar la nulidad de actuaciones, acordando consecuentemente la nulidad de la Sentencia procedente de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de julio de 2011 .

Y a partir de ella la de todos los actos sucesivos dictados en su desarrollo y ejecución -así, particularmente, el Auto de 13 de julio de 2011 y la ulterior Sentencia de 2 de febrero de 2012, dictados por la misma Sala y Sección, por medio de los cuales, respectivamente, vino a promoverse y a resolver la cuestión de ilegalidad contra el Acuerdo de la Comissió Territorial dŽUrbanisme de Girona, de 28 de julio de 2004-.

A fin de formular el pronunciamiento que corresponda sobre la validez de esta disposición al mismo tiempo y en la misma resolución en que la Sala vino a pronunciarse sobre el resto de las cuestiones examinadas en la Sentencia de 12 de julio de 2011 , con las consecuencias que corresponda .

A la expresada finalidad, consecuentemente también, hemos de ordenar la retroacción de las presentes actuaciones al momento anterior del dictado de esta última sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,