ATS, 3 de Febrero de 2016

1. - La representación procesal de "CERÁMICAS Y CONSTRUCCIONES ROCA, S.L.", presentó el día 16 de septiembre de 2014, escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 17 de julio de 2014 por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 25/14 , dimanante del juicio ordinario nº 189/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zaragoza.

2. - Por la parte recurrente se efectuó el pago de la tasa, y del depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, acordándose por diligencia de ordenación tener por interpuesto el recurso con remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes ante esta Sala.

3. - La Procuradora Sra. Rayón Castilla en nombre y representación de "CERÁMICAS Y CONSTRUCCIONES ROCA, S.L.", presentó escrito ante esta Sala el día 30 de septiembre de 2015, personándose como parte recurrente. La Procuradora Sra. Casado Delito, en nombre y representación de D. Fabio , presentó escrito ante esta Sala el día 2 de octubre de 2015, personándose como parte recurrida. La Procuradora Sra. Herrera Royo, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 NUM000 , Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION002 NUM002 - NUM003 , presentó escrito ante esta Sala el día 4 de noviembre de 2015, personándose como parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 28 de octubre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 10 de noviembre de 2015 la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Mediante escritos presentados con fechas 6 de noviembre y 16 de noviembre de 2015 las partes recurridas personadas ante esta Sala manifiestan su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

1. - Por la parte recurrente se interpuso recurso de casación contra una sentencia dictada, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario sobre defectos constructivos, tramitado por razón de la cuantía, sin que esta se fijara en cantidad superior al límite legal de 600.000 euros. Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

2. - El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC por presentar la resolución del recurso interés casacional por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que interpreta los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , y concretamente el artículo 1282.

   Se apoya en dos motivos, en el primer motivo, alega infracción del art. 1282 CC , y jurisprudencia que desarrolla, sin citar Sentencia alguna ni en consecuencia, referir en qué modo o forma se infringe la doctrina jurisprudencial. Así refiere que ni la sentencia de instancia ni la aquí recurrida de la Audiencia, hacen referencia a los contratos suscritos entre la promotora recurrente y los compradores de la vivienda y el clausulado de los mismos, los cuales establecen la reserva del vendedor de efectuar las modificaciones que oficialmente le fueren impuestas por la autoridad competente, o vengan motivadas por exigencias técnicas o jurídicas puestas de manifiesto durante su ejecución, en tanto no supongan una alteración significativa del objeto del contrato. Tales modificaciones cuando sean motivadas por causas diligentemente no previsibles, deberán contar con la aprobación del adquirente si conllevan modificación del precio. Y la facultad de resolución que a tal efecto se le reconoce en dicho contrato a la compradora. Por tanto si los compradores ante las modificaciones efectuadas no resolvieron el contrato, las aceptaron, y deben cumplir el contrato en sus términos. Alega que la construcción de autos, lo es de viviendas protegidas, y la normativa autonómica competente, es la que impuso las modificaciones, por las que ha sido condenado por incumplimiento contractual, siendo así que con fecha de 3 de junio de 2010, el Servicio Provincial del Departamento de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes del Gobierno de Aragón dictó resolución concediendo a la construcción del edificio de 169VPA, 269 estacionamientos, locales y trasteros en la Calle Diligencia nº 11 al 23, Desayuno con Diamantes nº 31 a 37 y calle Una noche en la opera nº 2 al 8, parcela 64 sector 89/4 de Valdespartera la calificación definitiva de vivienda protegida de Aragón, por cumplir la normativa técnica de vivienda protegida, pero según el informe técnico de final de obra, se observa una modificación no autorizada del proyecto inicial, por cuanto la piscina realmente ejecutada tiene unas dimensiones inferiores a las reflejadas en el proyecto de ejecución; que esa calificación definitiva se equiparó a la licencia de primera ocupación para el otorgamiento de acta notarial de final de obra.

   En el segundo motivo, denuncia igualmente infracción del art. 1285 del CC y jurisprudencia que lo desarrolla, por no aplicar la sentencia el contenido de los contratos suscritos entre promotora-vendedora y compradores. Cita una única sentencia, la del TS de fecha 15 de marzo de 2010 y nada explica a cerca de la forma en que se ha producido la infracción.

3. - El procedimiento trae causa de la reclamación que hace la demandante por vicios de la construcción frente a los agentes intervinientes. Por lo que aquí interesa la recurrente en su condición de promotor, es condenada por incumplimiento contractual con respecto a los vendedores, tanto en la sentencia de instancia como en la recurrida en casación. En el recurso de apelación el recurrente alega que las modificaciones realizadas, y por las que ha sido condenado por incumplimiento contractual, fueron autorizadas por el Departamento competente del Gobierno de Aragón y se apoya en su constancia, en los planos acompañados a la modificación de declaración de obra nueva y que los compradores conocían las modificaciones, al estar a su disposición, por lo que bien pudieron resolver los contratos y no lo hicieron.

   La Audiencia no obstante ello, resuelve confirmando la sentencia de instancia en este punto. Y así en su Fundamento de Derecho Séptimo, en lo relativo al promotor y a incumplimientos de compromisos adquiridos (memorias de calidades, contrato de compra-venta) y por tanto en lo que al presente recurso de casación interesa, establece:

   "A.6.- Eliminación de terrazas privativas en viviendas Planta Baja DIRECCION001 .

   Se afirma en la demanda que es una deficiencia o incumplimiento que afecta a cada una de las 11 viviendas situadas en planta baja de los portales NUM004 a NUM005 de la DIRECCION001 , las cuales debían contar con dos jardines de uso privativo, que no se han ejecutado, con incumplimiento de proyecto y de normas urbanísticas de la modificación del plan parcial sector SUZ 89/4 de Valdespartera, afirmándose en el informe emitido el 5/2/2013 por el Servicio de Inspección del Ayuntamiento de Zaragoza que lo construido incumple con la ejecución de los jardines privados, sin que tal modificación obedezca a una justificación técnica o urbanística tal y como se preveía en los contratos privados firmados, sin que se comunicara a los compradores.

   La promotora opuso que la eliminación de terrazas privativas en viviendas de planta baja de DIRECCION001 no, es deficiencia ni incumplimiento contractual, encontrándose incluida en modificación aprobada por el Servicio Provincial del Departamento de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes del Gobierno de Aragón en resolución de 21/4/2008, habiéndose modificado la declaración de obra nueva, sin que el uso y disfrute de tal zona afectara al precio de las viviendas, constatando que 9 de las 11 viviendas afectadas fueron vendidas después de la aprobación de la modificación y al tiempo de otorgar escritura pública todos los adquirentes de las viviendas fueron advertidos de la modificación, la cual pudieron observar personalmente.

   La sentencia de primera instancia afirmó que la deficiencia existe, y, además de ser incumplimiento de los compromisos adquiridos por parte de la promotora, dado que su eliminación, supone una infracción urbanística grave consistente en construcción de edificación incumpliendo la licencia concedida, de su reparación deben responder solidariamente la promotora y los arquitectos superiores, por haber llevado a cabo un modificado de proyecto incumpliendo la licencia de obra concedida. La solución, obviamente, pasa por ejecutar las terrazas privativas tal como figuran en los planos del proyecto. Esta deficiencia afecta a la habitabilidad y al confort de los vecinos afectados, ya que les priva de un espacio de uso privativo y disminuye su privacidad, siendo el PEM 46.000€.

   En el recurso se insiste en las modificaciones autorizadas por el Departamento competente del Gobierno de Aragón y en la constancia en los planos acompañados a la modificación de declaración de obra nueva y en el resto de argumentos de su contestación a la demandada.

   Debe ser objeto de confirmación el pronunciamiento judicial condenatorio a la promotora en este punto, por cuanto tal y como venimos a afirmar en sentencia de 22/9/2006 (rollo de apelación 606/2005 ) la promotora está vinculada contractualmente por los documentos publicitarios, memoria de calidades y por lo proyectado. Y como afirmamos en nuestra sentencia de 17 de julio de 2009 (ROJ:SAP Z 2353/2009 ) dictada en un supuesto de modificaciones que no constituían deficiencia constructiva, la cuestión no puede enfocarse en el ámbito del art. 1591 C.Civil , ni en el de art. 17 de la LOE , con lo que la cuestión se ceñiría a si sólo desde el ámbito contractual y de los derechos del consumidor se tendría derecho a exigir la solución constructiva inicialmente proyectada...respecto a los que, esta Sala se ha enfrentado en diversas ocasiones a la definición de los derechos que surgen a favor del adquirente de una vivienda en construcción y así en la sentencia de 12 de diciembre de 2007 razonábamos que la problemática judicial relativa a los derechos de los compradores es muy variada y trae causa de la, para en estos casos, complejidad del proceso inmobiliario, sometido a una suma de condicionantes técnicos y jurídicos. De los primeros porque el proceso inmobiliario y constructor no puede concebirse como algo estático sino dinámico, en el que resulta imposible realizar un proyecto previo que termine inexcusablemente ajustado a la obra que definitivamente se ejecute. Los condicionantes técnicos se proyectan en una plural y compleja documentación: proyecto básico, memoria económica, proyecto de ejecución, proyectos de seguridad, proyectos técnicos complementarios de instalaciones. Y en el plano jurídico, licencias administrativas de obra y de primera ocupación, declaraciones de obra nueva y de división en propiedad horizontal. En no pocas ocasiones se producen discordancias entre unos y otros documentas y la jurisprudencia se ha tenido que enfrentar a la prevalencia que debe darse a unos u otros documentos, lo que debe resolverse atendiendo a criterios de proporcionalidad y de buena fe en el ejercicio de derechos, pudiéndose resumir los criterios jurisprudenciales en que no puede admitirse que por unas necesidades técnicas el consumidor adquirente soporte una merma en las calidades de lo adquirido o en alteraciones significativas de las condiciones de la vivienda. Pero también hemos advertido que aquellos principios jurídicos obstan a que el consumidor espigue entre toda la compleja documentación técnica y jurídica para extraer de una y otra documentación aquella que pueda ser de su mayor interés e imponerla y exigirlo al promotor ( por todas, sentencia Sección Quinta A. P Zaragoza de 8 de julio de 2002 ) . Y en esta última sentencia citada de 8 de julio de 2002 de la Sección Quinta razonábamos que la cuestión se centra en determinar el alcance de las obligaciones del vendedor en orden a las calidades y características de la vivienda, pues dadas las peculiaridades del contrato, al tratarse de una vivienda a construir, se hace necesario delimitar los derechos del comprador, al que el ordenamiento jurídico tutela cuidando de compensar la especial situación de vulnerabilidad contractual en la que se encuentra. El mencionado Real Decreto de 21 de abril de 1989 ya estableció unas importantes pautas en este sentido, y ya hará exigible del vendedor, no sólo lo consignado en el contrato, sino aquello que se incluye en la promoción y publicidad relativo a "los datos, características y condiciones relativas a la construcción. . . a su ubicación, servicios, instalaciones" (artículo 3.2). El artículo 4 exigirá una puesta a disposición del público de la información más relevante sobre la vivienda que, desde luego, en cuanto propicia la formación de voluntad del consumidor, su consentimiento, es exigible por este al promotor -vendedor. La delimitación del punto de lo que es exigible por el consumidor puede no resultar sencillo cuando se trata de un proceso, como es el constructivo, que es, como hemos dicho, dinámico, de forma que es usual o propio del fenómeno constructivo el que exista una evolución o necesaria adaptación a las circunstancias de la ejecución. En estos términos la Sala considera que el ejercicio de los derechos conforme a las reglas de la buena fe que impone el artículo 7.1º del Código Civil no permite que el comprador vaya espigando entre la diversa documentación del proceso constructivo (planos, proyectos, pliegos de bases y condiciones, memorias, y sus respectivas modificaciones) para obtener o exigir aquello que mayor acomodo resulte para su concreto interés. Pero tampoco es aceptable que el promotor, apoyándose en una indeterminación que en ocasiones sólo a él le es imputable, pueda derivar a una merma de las calidades constructivas o de las características relevantes de la construcción.

   Destacando en lo relativo al derecho de variación que se pueden ver sentencias (por todas la de la A. Prov, de la Rioja de 3/2013 ) que amparan cláusulas contractuales en las que los promotores se reservan el derecho de efectuar las modificaciones necesarias en la edificación, calificando tales pactos como cláusulas habituales en la adquisición de vivienda sobre el plano y consecuencia del propio proceso constructivo, pues las cláusulas así responden a la necesidad de actuar con debida agilidad y flexibilidad en relación con las contingencias que puede surgir durante el proceso constructivo, ya que su ausencia podía llevar a la construcción a un callejón sin salida, si el promotor o constructor quedan impedidos de poder reaccionar simplemente ante una exigencia administrativa".

   Pero en modo alguno la actuación que realiza la promotora amparada en tales reservas puede ser contraria a la ley o abusiva o exceder de los límites pactados. Y en el supuesto litigioso las modificaciones se condicionaban a imposiciones de la autoridad competente, exigencias técnicas o jurídicas puestas de manifiesto durante la ejecución que no supongan alteración significativa del objeto del contrato.

   Pues bien ninguna explicación facilitó la promotora de la concurrencia de los extremos justificativos de la modificación e - incluso de la memoria de modificaciones aportada al Departamento correspondiente del Gobierno de Aragón se desprende falta de transparencia del promotor, pues se aludía a la ejecución a lo largo de las terrazas de planta baja de andadores sobre la cubierta del sótano, pero no se mencionaba que ello suponía supresión de jardines, sin que del texto de la modificación de la declaración de obra nueva se pudiera conocer por los compradores futuros integrantes de la comunidad tal modificación que a juicio de la promotora se constata con claridad de los planos adjuntados".

   La sentencia recurrida aplica lo razonado para el epígrafe A6 al epígrafe C.6 relativo a la eliminación de ventanas en salones de vivienda y al C7, sobre injustificado traslado de localización de la zona deportiva comunitaria.

4. - El recurso de casación interpuesto, pese a las alegaciones efectuadas por la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión ha de ser inadmitido por las siguientes razones:

   1. - Inadmisión del recurso de casación por falta de indicación en el encabezamiento del motivo la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ). La parte recurrente no indica de forma clara y precisa cual es el interés casacional del asunto, pues si bien se especifica que dicho interés casacional se fundamenta en la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo cierto es que no se establece con la precisión propia de un recurso extraordinario como el presente cual es la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala.

   2. - Inadmisión por inexistencia de interés casacional por falta de cita de dos o más sentencias de la Sala Primera, ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ). Pues alegada esta infracción, y por tanto siendo precisa, conforme al Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, la cita de dos o más sentencias de la Sala( o una del Pleno o una que fije doctrina jurisprudencial) y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia establecida en ellas, el recurrente, en el primer motivo no cita ninguna sentencia, y en el segundo motivo cita exclusivamente una sentencia, y en cualquier caso no determina la forma en que se produce la alegada infracción, art. 483.2.2º en relación con el 481.1 de la LEC .

   3. - Inadmisión por falta de interés casacional, porque el recurso, en cuanto a los motivos alegados, incurre en la causa de inadmisión de depender la resolución del problema jurídico planteado -interpretación contractual- de las circunstancias concurrentes en el caso y no ser la interpretación llevada a efecto ilógica, absurda, arbitraria o contraria a la ley ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.2 de la LEC ).

   Es doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia de fecha 29 de febrero de 2012 (recurso de casación n.º 495/2008 ), que salvo supuestos excepcionales no se permite revisar la interpretación del contrato, ya que otra cosa supone convertir la casación en una tercera instancia, alejada de la finalidad que la norma asigna al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en el orden civil consistente, como recoge el preámbulo del acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de 30 de diciembre de 2011, en la unificación de la aplicación de la ley civil y mercantil (en este sentido, la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , reiterando las 559/2010, de 21 septiembre , y 480/2010, de 13 julio , declara que "la función de interpretación de los contratos corresponde a los Tribunales de instancia y tal interpretación ha de ser mantenida en casación salvo que su resultado se muestre ilógico, absurdo o manifiestamente contrario a las normas que la disciplinan"). No se pueden considerar infringidas las normas legales sobre interpretación de los contratos cuando, lejos de combatirse una labor hermenéutica abiertamente contraria a lo dispuesto en dichas normas o al derecho a la tutela judicial, el recurrente se limita a justificar el desacierto de la apreciación realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto. El único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS 20 de marzo de 2009 [RC n.º 128/2004 ] y 19 de diciembre de 2009 [RC n.º 2790/1999 ]).

   En el presente caso no puede decirse, y tal y como resulta de la transcripción ya realizada, que la interpretación efectuada por la Audiencia Provincial resulte contraria a la lógica, absurda o irracional, ni que haya vulnerado las normas hermenéuticas que se citan. Y dado que función del recurso de casación está limitada a verificar la correcta interpretación de la norma jurídica sustantiva a las cuestiones objeto de debate, tal y como fácticamente fueron delimitadas por la Audiencia Provincial, procede su inadmisión. La sentencia recurrida razona detalladamente el motivo por el que a pesar de las alegaciones del recurrente, estima que si ha habido una modificación del contrato y por ende un incumplimiento del contrato. A tal efecto y como ya se ha expuesto, transcribiendo el Fundamento de Derecho Séptimo de su resolución, razona suficientemente la interpretación acogida.

   En consecuencia y en el presente caso no puede decirse que la interpretación efectuada por la Audiencia Provincial (coincidente con la llevada a cabo por el Juzgado de Primera Instancia) resulte contraria a la lógica, absurda o irracional, ni que haya vulnerado en modo alguno las normas que se citan.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - La inadmisión del recurso de casación, determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentados escritos de alegaciones por las partes recurridas personadas, procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "CERÁMICAS Y CONSTRUCCIONES ROCA, S.L.", contra la sentencia dictada, con fecha 17 de julio de 2014 por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 25/14 , dimanante del juicio ordinario nº 189/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zaragoza.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.