ATS 113/2016, 14 de Enero de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:671A |
| Número de Recurso | 1772/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 113/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil dieciséis.
Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia, con fecha 19 de junio de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 56/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, en Procedimiento Abreviado nº 942/12, en la que se condenaba a Carmela como autora criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y a la pena de multa de 4.210 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y abono de costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don José Periañez González, actuando en representación de Carmela con base en tres motivos: 1º) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española ; 2) por errónea aplicación de los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española ; el segundo motivo se formula por errónea aplicación de los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal ; y el tercer motivo se formula por infracción de ley. Todos los motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico sustento, cuestionar la debida aplicación del tipo penal por el que ha sido condenada, así como la no aplicación de las atenuantes o eximentes alegadas.
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En el primer motivo, pese a su enunciado, se desarrolla al margen del mismo, para cuestionar la no aplicación de la eximente de miedo insuperable, la no apreciación de la eximente de arrepentimiento, la falta de estimación de su pretensión de la aplicación de la atenuante muy cualificada de parentesco; así como la falta de la aplicación de la figura de la complicidad. Termina alegando el principio de presunción de inocencia.
En el segundo motivo reitera que actuó por miedo insuperable, así como su arrepentimiento. Concluye manifestando que sería de aplicación el párrafo segundo del artículo 368.2 del Código Penal .
En el motivo tercero solicita la apreciación de su comportamiento en grado de tentativa.
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.
La tentativa en los delitos de tráfico de drogas ha de ser apreciada con carácter excepcional ( STS nº 861/2007, 24-10 ; 989/04, 9-9 ; entre otras). A su vez, en los supuestos de tenencia para el tráfico, únicamente es apreciable la tentativa cuando el acusado no ha llegado ni a tener la disponibilidad potencial de la droga; cuando no ha estado ni en su posesión mediata, ni inmediata ( SSTS 1094/97, 30-7 ; 1472/98, 30-11 ; 1647/03, 1-10 ; 1647/03, 3-12 ).
Por otro lado, respecto a la complicidad en los delitos contra la salud pública hemos de decir que, según una doctrina reiterada de esta Sala, el delito del art. 368 del Código Penal , al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto unitario de autor. Por ello se ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en este tipo delictivo toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de trafico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.
No obstante, esta misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los cuales se puede admitir la complicidad
La doctrina jurisprudencial exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.
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Volcando el cuerpo jurisprudencial antes referido sobre el hecho probado, es evidente que la recurrente poseyó la droga de forma mediata. El juicio histórico afirma que la recurrente fue interceptada a la entrada del control y registro del Centro Penitenciario "Salto de Negro" en posesión de 50,64 gramos de hachís; 1,84 gramos de heroína con una riqueza media del 7,9%; 2,96 gramos de medicamento cuyo principio activo es flunitrazapam; 3,64 gramos de medicamento cuyo principio activo es nordazepam; 2,22 gramos de medicamento cuyo principio activo es nordazepam y clonazepam; 23,09 gramos de medicamento cuyo principio activo es alprazolam; y 11,8 gramos de medicamento cuyo principio activo es alprazolam. Sustancias que portaba en la vagina e iban a ser entregadas en la comunicación que la acusada iba a tener con el interno Horacio .
Asimismo, ha de inadmitirse la pretensión de calificar la conducta de la recurrente en concepto de cómplice. Su comportamiento no puede ser calificado de accesorio y de escasa o exigua eficacia, pues la recurrente no se limitó a una actuación puntual de ayuda, sino que desarrolló una actuación encaminada a favorecer la introducción de las sustancias en el centro penitenciario, tal y como se recoge en los hechos probados.
Sobre la aplicación de la eximente de miedo insuperable -la recurrente afirma que Horacio la amenazó si no le llevaba la droga, porque tenía contactos fuera y a ella le dio miedo que le hiciera algo a ella o a sus hijos- la Sala de instancia consideró que no se había acreditado suficientemente la base fáctica precisa para la apreciación de esa circunstancia. Observaba la Sala que solamente se contaban, para demostrar la existencia de las supuestas amenazas por parte de su pareja y padre de sus hijos, con las declaraciones de la acusada, sin respaldo de ningún tipo. Además, la Sala estima que su comportamiento desdice tales amenazas; no se entiende que siga con él después de las mismas; y en sede de instrucción tanto de las declaraciones de ella como el Sr. Horacio se desprende que sencillamente éste le pidió la introducción de la sustancia y ella aceptó; Horacio llega a negar a presencia judicial que se manifestara agresivo respecto a ella.
En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida (por todas, STS 139/2012, de 2 de marzo ). En el presente caso, no se ha demostrado la existencia de esa honda perturbación psíquica producida por el miedo a un mal inminente y cierto, que constituye la esencia de la eximente invocada, y las circunstancias que acompañan a los hechos, tampoco, abonan esa conclusión.
Respecto a la atenuante de arrepentimiento, hoy denominada más apropiadamente como de colaboración con las autoridades, en atención a su objetivación, desentendiéndose de toda motivación íntima, exige que el acusado proceda, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. No ocurre así en el presente caso. Esto es, en ningún momento concurre el elemento cronológico. Excepcionalmente y no obstante lo anterior, este Tribunal ha admitido la consideración de atenuante analógica de aquellas colaboraciones extemporáneas, especialmente relevantes ( SSTS de 23 de junio de 2004 y 22 de octubre de 2010 ). En el supuesto objeto de enjuiciamiento la Sala descarta acertadamente la apreciación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.4 del Código Penal . A tal efecto, razona que la acusada intentó entrar en el recinto carcelario, y solo cuando se le dijo que se le realizaría un desnudo integral, si daba su consentimiento, procedió a entregar el preservativo que llevaba en la vagina. No estima la Sala la existencia de voluntariedad en dicho comportamiento, sino que cuando se vio descubierta fue cuando accedió a entregar la sustancia que portaba. Decisión que es ajustada a Derecho: no se puede afirmar que la acusada, hoy recurrente, haya actuado espontáneamente, sino más bien ante la evidencia de que la sustancia que tenía en su vagina, iba a ser descubierta.
La recurrente solicitó la apreciación de la atenuante muy cualificada de parentesco, ya que la cantidad que iba a introducir estaba destinada al autoconsumo de su pareja, entiende que podíamos estar ante lo que se denomina "entrega compasiva". Sin embargo, la Sala desechó esta posibilidad con base en tres razonamientos, que deben respaldarse. En primer término, que no se podía excluir el riesgo de difusión, esto es, que la droga entregada desbordase la pura intencionalidad de dar satisfacción a las necesidades derivadas de un posible síntoma de abstinencia de Horacio y, para ello, tenía en cuenta la cantidad y variedad de la sustancia intervenida. En segundo lugar, la Sala subrayaba que el riesgo de difusión era evidente si además se tenía en cuenta que Horacio había sido condenado como autor de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes. En tercer lugar, únicamente existen indicios de que Horacio sea consumidor de hachís. Estos razonamientos del Tribunal de instancia merecen pleno respaldo. En las condiciones citadas, no podía desecharse el riesgo de difusión de la droga y, como tiene establecida la jurisprudencia de esta Sala, "esta doctrina (la exclusión o atenuación de la responsabilidad criminal, en los supuestos de "entrega compasiva" en Centros Penitenciarios) ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva ( sentencias 527/98 de 15 de abril , 905/98 de 20 de julio , 789/99 de 14 de mayo , 1653/2001 de 16 de julio ), pues ha de conciliarse con la necesidad de evitar la eventual difusión de droga en los Centros Penitenciarios, por lo que únicamente resulta aplicable en supuestos mínimos, que sin llegar a la insignificancia que determina la atipicidad por falta de objeto, garanticen que la droga, por su cantidad y naturaleza, está destinada al consumo inmediato y exclusivo del destinatario, por lo que no exista riesgo de transmisión a otras personas distintas del familiar al que iba destinada" ( STS de 20 de enero de 2003 ). Y añade esta misma sentencia que ha de tenerse en cuenta que las eventuales crisis de abstinencia del donatario de la droga deben ser ordinariamente combatidas mediante el adecuado tratamiento médico en el propio Centro Penitenciario.
En lo que se refiere a la denuncia relativa a la aplicabilidad del tipo atenuado del artículo 368 del Código Penal , procede recordar que su introducción en el Código Penal responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado, sin que concurran las circunstancias que permitirían su aplicación en el presente caso habida cuenta de los elementos fácticos resultantes de la práctica de la prueba en el plenario. A saber, la cantidad y diversidad de drogas que portaba la acusada para su destino al tráfico y su difusión en el interior de un centro penitenciario con el riesgo incrementado que ello supone, circunstancias de las que se infiere sin forzar las reglas de la lógica ni los principios de la experiencia una gravedad de los hechos que impiden calificar la conducta enjuiciada como de menor entidad.
Finalmente, aun cuando la recurrente alegue infracción de su derecho a la presunción de inocencia o la inaplicación del principio in dubio pro reo, su desarrollo se limita a cuestionar la no aplicación de las atenuantes y eximentes antes alegadas.
En atención a lo expuesto se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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