STS, 4 de Febrero de 2016
| Ponente | MANUEL VICENTE GARZON HERRERO |
| ECLI | ES:TS:2016:247 |
| Número de Recurso | 4220/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil dieciséis.
Esta sala ha visto el recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto por la mercantil OTP Construcciones S.L., representada por el procurador D. Julián Caballero Aguado, bajo la dirección del letrado D. Ramón J. Martí Sánchez, y, estando promovido contra la sentencia de 28 de febrero de 2014, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso administrativo número 866/2011 ; en cuya casación aparecen, como partes recurridas, la Administración General del Estado, representada y dirigida por D. Fernando Llopís Giner, abogado del Estado, y, la Generalitat de Valencia, representada y dirigida por D. Ignacio Castells Muñoz, abogado de la Generalitat.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2014 : «Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por OTP Construcciones S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de noviembre de 2010. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales.».
Contra la anterior sentencia, el procurador D. Julián Caballero Aguado, en nombre y representación de la entidad OTP Construcciones S.L., interpone recurso de casación en unificación de doctrina al amparo del artículo 96 de la ley jurisdiccional por vulnerar el artículo 108.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio).
Se aportan como sentencias de contraste: STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 5314/2006, de 17 de mayo (rec. 10/2005 ) ECLI:ES:TS:2006:5314; STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 6407/2011, de 6 de octubre (rec. 1378/2009 ) ECLI:ES:TS:2011:6407; STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 3399/2010, de 4 de junio (rec. 237/2005 ) ECLI:ES:TS:2010:3399; STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 3196/2011, de 12 de mayo (rec. 2330/2008 ) ECLI:ES:TS:2011:3196.
Termina suplicando de la sala se estime el recurso de casación en unificación de doctrina contra la sentencia impugnada.
Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 19 de enero de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.
Con fecha 29 de enero de 2016 se presentó sentencia a la firma de los Excmos. Sres. que conforman la Sección Segunda.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Presidente de la Sección
Antecedentes
Se impugna, mediante este recurso de casación en unificación de doctrina, interpuesto por el procurador D. Julián Caballero Aguado, actuando en nombre y representación de la mercantil OTP Construcciones S.L., la sentencia de 28 de febrero de 2014, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , por la que se acordó desestimar el recurso contencioso administrativo número 866/2011 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.
El citado recurso había sido iniciado por quien hoy es recurrente en casación contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de noviembre de 2010 por la que se desestima la reclamación económico administrativa 46/10092/2008 interpuesta contra la liquidación número 46/2008/LZT/10986/2, por importe de 120.869,99 euros, por el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en concepto de compraventa de participaciones sociales, al considerar que no procede la exención prevista en el artículo 45.I.B.9 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (BOE, de 20 de octubre), en relación con el apartado 2 a) del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio).
La sentencia de instancia acordó desestimar el recurso y no conforme con ella la entidad demandante interpone el recurso de casación en unificación de doctrina.
Motivos del recurso de casación en unificación de doctrina
La entidad recurrente interpone recurso de casación en unificación de doctrina por considerar que la sala de instancia no ha entrado a valorar el segundo y más importante de los requisitos, que como consecuencia de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que le permita ejercer el control sobre tales entidades, en el caso de sociedades mercantiles se entiende obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50%, no es suficiente que se de uno de los requisitos establecidos en el artículo 108.2 de la Ley 24/1988 para que la adquisición de valores se encuentre no exenta del impuesto sobre transmisiones patrimoniales, si no que es necesario que se den las dos condiciones establecidas.
Cuestión discutida
La problemática de este recurso gira en torno a si se dan las circunstancias que decide el artículo 108.2 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores , y que excluye la exención del impuesto sobre transmisiones patrimoniales que proclaman el artículo 108.1 de la Ley 24/1988 y el artículo 45.I.B.9 del Real Decreto Legislativo 1/1993 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
A tales efectos el texto citado proclama que están exentos: «Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .».
Por su parte el artículo 108 de la Ley 24/1988 modificada por la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (BOE de 7 de junio): «1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre el Valor Añadido.
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Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior y tributarán por el concepto de "Transmisiones Patrimoniales Onerosas" en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:
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Las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones, de valores que representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en su 50 por 100 por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que le permita ejercer el control sobre tales entidades.
Tratándose de sociedades mercantiles se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100.
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, no se tendrán en cuenta aquéllos, salvo tos terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
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Las transmisiones de acciones o participaciones sociales, recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de un año.
En los casos anteriores, se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor de los referidos bienes calculado de acuerdo a las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.».
Quiere ello decir que están exentas las transmisiones de valores que cumplan las condiciones del artículo 45.I.B.9 del Real Decreto Legislativo 1/1993 y 108 de la Ley 24/1988 .
En definitiva para que la exención tenga lugar no deben concurrir ninguna de las circunstancias que el texto citado menciona. Es decir, que como consecuencia de la transmisión se tenga el control de la entidad, y, además, que el activo de la entidad cuyo control se obtiene venga constituido al menos en un 50% por inmuebles situados en territorio nacional.
Ambos requisitos son exigidos de modo acumulativo y no alternativo, pues la aplicación de la exención exige que no se tenga el control total de la entidad, lo que sucede cuando se ostenta el 50% de las participaciones, y que la entidad tenga un activo constituido al menos en un 50% por inmuebles en territorio nacional, pues si ello no es así no se transmite el poder sobre entidades cuyo activo sea al menos del 50% en inmuebles.
Razonamiento de la sentencia de instancia
La sentencia impugnada, en su fundamento cuarto, dice: «Pues bien, no discutiéndose que la sociedad tenía por objeto exclusivamente el desarrollo de actividades empresariales de construcción y promoción inmobiliaria, lo cierto es que no resulta acreditado que no se cumpla el requisito, que le excluye de la exención, consistente en que se trate de una entidad cuyo activo esté constituido al menos en su 50% por inmuebles situados en territorio nacional, pues con el balance de situación a 31 de diciembre de 2005, respecto la sociedad Promouni P-1, S.A., aportado por la actora, no se acredita que en la fecha de la compraventa, el 24 de febrero de 2005, su activo esté constituido en menos del 50% de inmuebles situados en territorio nacional, pues ni se identifican cuáles son los inmuebles de la sociedad ni si se encuentran en territorio nacional, ni se pueden compartir las operaciones realizadas por la actora en su demanda, cuando parte de un activo inmovilizado por importe de 348.333,25 euros, como inmuebles para oficinas propias, según el balance citado, cuando dentro de las inmovilizaciones materiales, se hace constar además la existencia de otras instalaciones y otro inmovilizado, donde no se especifica su naturaleza, y cuyo valor no se tiene en cuenta, por lo que siendo que conforme el artículo 105 de la LGT , corresponde al actor acreditar tal requisito, y no resultando probado el mismo, procede desestimar el recurso interpuesto sin necesidad de entrar a analizar las restantes alegaciones de la actora.».
Sentencias de contraste
La entidad recurrente cita como tales las siguientes:
- STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 5314/2006, de 17 de mayo (rec. 10/2005 ) ECLI:ES:TS:2006:5314.
- STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 6407/2011, de 6 de octubre (rec. 1378/2009 ) ECLI:ES:TS:2011:6407.
- STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 3399/2010, de 4 de junio (rec. 237/2005 ) ECLI:ES:TS:2010:3399.
- STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 3196/2011, de 12 de mayo (rec. 2330/2008 ) ECLI:ES:TS:2011:3196.
No concurrencia de la identidad de los supuestos contrastados
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La STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 5314/2006, de 17 de mayo (rec. 10/2005 ) ECLI:ES:TS:2006:5314, no guarda identidad con lo que es objeto de este recurso, por la elemental consideración de que en ella la recurrente tanto en la instancia como en casación es la Comunidad Autónoma de Madrid y no es el adquierente de los bienes controvertidos que es lo que aquí sucede.
Además, el objeto del litigio era si la base imponible del impuesto era el total valor de los inmuebles adquiridos, mediante la adquisición de las acciones, o, alternativamente, el tanto por ciento del valor de dichos inmuebles que habían sido objeto de transmisión. Es decir, si el valor de los inmuebles era 100, y la transmisión de acciones era el 75% de esos inmuebles, si la base imponible debía ser 100, o, 75.
Esa discusión es totalmente extraña a lo que aquí se discute pues aquí parece que la discusión radica en una incongruencia de la sentencia de instancia al no examinar los dos problemas discutidos.
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La STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 6407/2011, de 6 de octubre (rec. 1378/2009 ) ECLI:ES:TS:2011:6407, tampoco es idónea a los efectos del recurso en casación en unificación de doctrina, pues aunque en ella se sostiene la doctrina que afirma la entidad recurrente acerca de la concurrencia de los dos requisitos a que se refiere el artículo 108 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores , es lo cierto que la discusión giró en torno a si la consideración como inmueble podía alcanzar al conjunto de instalaciones y elementos que constituían una unidad inescindible del complejo urbanístico recreativo destinado a parque acuático.
Es manifiesto que tal problemática es ajena al litigio aquí resuelto y ello con independencia de que las posiciones procesales tampoco sean coincidentes con las ostentadas en este litigio.
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Por lo que hace a la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 3399/2010, de 4 de junio (rec. 237/2005 ) ECLI:ES:TS:2010:3399, vuelve a reiterarse la problemática acerca de la cuantía de la base gravada, si esto es el valor total de los inmuebles, o, contrariamente, el tanto por ciento del valor de los mismos que fue la cuantía de la transmisión de las acciones.
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A su vez, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 3196/2011, de 12 de mayo (rec. 2330/2008 ) ECLI:ES:TS:2011:3196, plantea un problema diferente al que aquí se decide. Pero en todo caso, la misma no puede servir como sentencia de contraste por la elemental consideración de que la allí dictada y la aquí impugnada llegan a pronuncimientos desestimatorios lo que excluye la contradicción entre ellas que la ley exige.
Relevancia de la falta de identidad
La conclusión de lo dicho es la inadmisión del recurso pues no concurre el presupuesto de identidad subjetiva, objetiva y causal que es condición del éxito de este recurso de casación en unificación de doctrina.
De modo reiterado venimos declarando que no es este un recurso que pretenda unificar conceptos sino que está destinado a dar idénticas soluciones a problemas iguales, razón por la que si no concurre el presupuesto de igualdad procesal el recurso no puede prosperar.
Costas
Lo razonado comporta que debemos inadmitir el recurso de casación en unificación de doctrina con expresa imposición de las costas causadas a la entidad recurrente que no podrán exceder de 2000 euros, en virtud del artículo 139 de la ley jurisdiccional .
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:
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- Inadmitir el recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto por la mercantil OTP Construcciones S.L. contra la sentencia de 28 de febrero de 2014, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso administrativo número 866/2011 .
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- Imponer las costas causadas a la parte recurrente, en los términos y límites que se establecen en el último fundamento de derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la misma no cabe recurso.
Insértese en la colección legislativa.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Rafael Fernandez Montalvo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Manuel Vicente Garzon Herrero, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mi la secretaria. Certifico.
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