ATS, 27 de Enero de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:456A |
| Número de Recurso | 2490/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de Don Luis Alberto presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 6 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 173/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas número 835/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cáceres.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 30 de julio de 2015 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
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- El procurador Don Carlos Piñeira de Campos en nombre y representación de Doña Asunción , presentó escrito ante esta Sala con fecha 4 de septiembre de 2015 por el que se personaba como recurrente. El procurador Don Miguel Lozano Sánchez, en nombre y representación de Don Luis Alberto , presentó escrito ante esta Sala con fecha 7 de septiembre de 2015, personándose como recurrente. El Ministerio Fiscal es interviniente.
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- Por providencia de fecha 11 de noviembre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
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- Mediante escritos presentados el día 26 de noviembre de 2015 las partes formulaban alegaciones, en concreto el recurrente solicitaba la admisión de su recurso y la recurrida manifestó su conformidad con las posibles causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 3 de diciembre de 2015 manifestaba que debían apreciarse las causas de inadmisión que se pusieron de manifiesto.
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- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
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- Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia recaída en juicio de modificación de medidas en el que el esposo demandante interesaba la atribución de la guarda y custodia de su hijo declarado incapaz y cuya patria potestad prorrogada la ostentan ambos progenitores y en su defecto que se atribuyera la guarda y custodia compartida.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
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- El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC por interés casacional, vía correcta, se desarrolla en dos motivos. En el primero, se denuncia la infracción del art. 775 LEC por cuanto la sentencia recurrida lo aplica de manera incorrecta, toda vez que está obviando la existencia de un doble cambio fáctico sustancial evidente, que es el hecho del cese de convivencia de los hermanos y el cambio habido en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que ampararía una modificación de las medidas de la sentencia de divorcio, como se pone en evidencia en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 .
En el segundo, se denuncia la infracción del art. 92.6 y 8 del Código Civil , el recurrente alega que se ha aplicado de manera incorrecta el principio de protección del interés del menor y se ha vulnerado la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia compartida, pues la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el interés del menor al denegar la custodia compartida solicitada por el recurrente.
Como fundamento del interés casacional se citan las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 2013 , 29 de abril de 2013 , que recogen que la regla general en los procesos de ruptura familiar con menores, es la custodia compartida como recientemente se pronuncia la Sala en la sentencia de 16 de febrero de 2015 , en la que se estable el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el menor, pues se ha valorado que: «... el cambio para el menor sería mínimo y sin duda más beneficioso desde la idea, además, de que va a servir para normalizar sus relaciones con la hija de su padre, habida de una nueva relación sentimental ...».
Se interpone también recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1.2º LEC , se denuncia la infracción del art. 218.2 LEC , y art. 24 de la CE por falta de motivación de la sentencia recurrida en relación a los requisitos que deben ser analizados para determinar en su caso la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, y por falta de motivación de los criterios relativos a la interpretación de lo que significa el interés del menor para establecer un régimen de custodia compartida.
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- El recurso de casación, pese a las manifestaciones de la parte recurrente en escrito presentado ante esta Sala el 26 de noviembre de 2015 tras el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, no puede ser admitido por las siguientes razones:
(i) El motivo primero incurre en la causa de inadmisión, prevista en el art. 483.2.2º en relación con los arts. 481.1 y 483.3 LEC , de falta de indicación de norma sustantiva infringida aplicable al fondo del asunto pues la infracción del art. 775 LEC , de carácter procesal, no puede sustentar el recurso de casación en el que solo cabe plantear la infracción de normas sustantivas.
Según doctrina de esta Sala, por "normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", cuya infracción es el único motivo de casación contemplado 477.1 LEC, hay que entender exclusivamente las sustantivas, y, por tanto, referido únicamente a las pretensiones materiales deducidas por las partes, no a las cuestiones procesales cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal.
Y en cuanto al cambio de las circunstancias que justificarían una modificación de lo acordado en la sentencia de divorcio, el recurrente formula el motivo omitiendo los hechos sobre los que descansa el fundamento de la Audiencia que concluye, tras la valoración de las pruebas practicadas, que desde el punto de vista del interés del hijo, no es recomendable un cambio en la custodia al no haberse acreditado las modificaciones sustanciales, no hay novedad que justifique el cambio, pues la flexibilidad de horarios que alega el recurrente ya existía en el momento de adoptarse la medida en la sentencia de divorcio, y las condiciones profesionales de ambos progenitores no han cambio desde la sentencia de divorcio.
El recurrente no ha justificado el interés casacional que alega, pues la jurisprudencia de la Sala invocada, sentencia de 25 de noviembre de 2013 , solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión parcial de los hechos que la Audiencia ha considerado probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ), en concreto entre otros hechos, se ha entendido que es importante la relación que existe entre la hija mayor de los litigantes y su hermano, dato que es relevante para mantener la guarda y custodia a favor de la madre, pues esta relación sería muy difícil mantenerla estando el hijo bajo la guarda y custodia del padre, y se llega a la conclusión de que sería incluso perjudicial un cambio en la custodia, elementos fácticos que el recurrente elude, y que determinan que el interés casacional que ha sido alegado sea artificioso y por tanto inexistente.
(ii) El motivo segundo incurre también en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional porque la jurisprudencia de la Sala Primera que ha sido invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ), que parte del interés del hijo y concluye tras la valoración de la prueba que no es recomendable un cambio en la custodia, porque no se han acreditado las modificaciones sustanciales en las circunstancias que determinaron su adopción pues, en el presente caso, la decisión en el cambio del régimen de custodia vigente, que funciona con normalidad y beneficio para el hijo, obliga a ponderar convenientemente los cambios que no han sido suficientemente justificados.
La Sentencia recurrida, en base a los hechos acreditados concluye que en interés del hijo no es recomendable el cambio en la custodia dadas las difíciles circunstancias derivadas de su incapacidad, por tanto no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, en consecuencia el interés casacional que ha sido alegado resulta inexistente.
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir el recurso de casación ni el extraordinario por infracción procesal interpuestos por Don Luis Alberto contra la sentencia dictada, con fecha 6 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 173/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas definitivas nº 835/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cáceres.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
