ATS, 25 de Enero de 2016

La Procuradora Dña. Patricia Rosch Iglesias, en nombre de D. Hernan Doroteo Y D. Adriano Jeronimo , recurrentes en Rº de Casación nº 282/2015, en fecha 11 de Enero de 2016 , presentó escrito interponiendo incidente de nulidad , contra la sentencia de esta Sala nº 621/2015, de fecha 22 de octubre , que resolvió tal recurso, alegando :

En primer lugar, que los motivos 1 a 5, en cuanto denunciaban vulneración de derechos fundamentales, no deben ser objeto de este incidente, y si los motivos 6 a 17, al objeto de poder acceder al recurso de Amparo y cumplir con el requisito de agotar la vía judicial previa.

En segundo lugar, con arreglo a ello, que se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, generándose indefensión, no habiéndose obtenido de la Sala una respuesta congruente con las argumentaciones expuestas por la defensa. Los recurrentes consideran que la sentencia de esta Sala ha vulnerado su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva toda vez que no se ha estimado la concurrencia de un error facti en los hechos probados de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla en base a los documentos invocados en aquella, de manera ilógica e irracional, en lo que se refiere a la resolución de los motivos Sexto a Décimo Tercero de su recurso de casación.

En tercer lugar, bajo el epígrafe tercero, que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva , que causa efectiva indefensión, por haber desestimado el motivo de impugnación planteado con una argumentación que no es congruente por omisión con las alegaciones vertidas, y en clara contradicción con la Doctrina y Jurisprudencia, en relación con su alegación de errónea aplicación del art. 529.1, dado que en su opinión el dinero no es un bien de primera necesidad ,y por tanto no procedía la aplicación de la referida agravante.

En cuarto lugar, bajo el epígrafe cuarto, que ha habido vulneración del principio de tutela judicial efectiva , en relación con el derecho a la libertad y a la legalidad penal, al no apreciar la prescripción de los delitos, y no valorar las alegaciones realizadas por esa parte en el recurso de casación, ni en cuanto al dies a quo , ni en cuanto al dies ad quem.

En quinto lugar, bajo un epígrafe también cuarto, que se ha producido la vulneración del principio de tutela judicial efectiva , en relación con que su reclamación casacional, recogida en los motivos décimo sexto y décimo séptimo, que entendían incorrectamente apreciados los arts 101 , 102 , 103 y 104 y ss del CP de 1973 , ha obtenido de la Sala un rechazo con una motivación ilógica, irracional y arbitraria con respecto a la responsabilidad civil.

La sentencia de casación le fue notificada a la parte instante, en fecha 12 de Noviembre de 2015.

Por diligencia de ordenación de 16 de Diciembre de 2015, se tuvo por presentado el referido escrito, acordando pasar las actuaciones al Magistrado ponente a los efectos prevenidos en el art. 241 de la LOPJ , quien resolvió a favor de la admisión a trámite del incidente, para lo que por diligencia de ordenación de 18-12-2015 se dio traslado a las partes por término común de quince días para que formularan por escrito las alegaciones pertinentes Y ello se llevó a cabo por el Ministerio Fiscal y por la representación de Politecno SA e Industria Sevillana de Automoción SA, oponiéndose respectivamente a lo interesado por la parte instante; teniéndose por evacuado el trámite mediante diligencia de ordenación de 19-1-2016.

Y siendo de aplicación los siguientes:

Conforme al artículo 241 LOPJ , no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución (Art 14 y Sección 1 ª del Capítulo Segundo del T. I), siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de 20 días , desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto al solicitante en todas las costas del incidente, y en caso de que el juzgado o tribunal entienda que se promovió con temeridad, le impondrá además, una multa de 90 a 600 euros. Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno.

Se comprueba que la parte promotora del incidente no está denunciando propiamente vicios de nulidad, sino reiterando los motivos en que fundó su recurso de casación, pretendiendo que la Sala vuelva a dictar sentencia repitiendo un recurso ya oportunamente resuelto.

En relación con el sexto motivo de casación , señalaba la parte instante que hay certificaciones de la Junta de Andalucía que señalan que las razones por las cuales la Junta revocó el acuerdo de reintegro de 434 millones de ptas. no fue por razón de que dos jubilados dijeran que todo estaba en orden sino porque había una documentación que lo justificaba y que ahora vuelve a invocar.

El problema, no es tanto la razón por la cual la Junta renuncia al reintegro de los 434 millones de ptas. sino el hecho de que los acusados, al no aplicar los millones de ptas. que habían sido puestos a su disposición para contratar una póliza en la compañía La Estrella y decidir por su propia cuenta el aplicar dichas cantidades a fines parcialmente diferentes a aquellos a los que la Póliza había de cubrir, determinaron finalmente que las coberturas sociales de los trabajadores afectados hubieran de ser respaldadas por una nueva inyección de capital que hizo la Junta de Andalucía por importe de otros 150 millones de ptas.. Es decir, lo que no hubiera costado nada más allá de las aportaciones ya realizadas por la Junta, por el Ministerio de Trabajo y por ISA2, pasó a costar 150 millones de pesetas más, con un lucro para los acusados, como se explica en la sentencia de la Audiencia de Sevilla. La sentencia recurrida participa de este razonamiento y por tanto no deja sin responder las cuestiones que planteó la defensa en su recurso, sino que considera que las mismas no tienen la virtualidad para modificar el hecho probado de la sentencia, ya que lo que se pretende atacar (que la Junta conocía en 2004 que no se había suscrito la Póliza inicialmente otra por mucho menor importe y coberturas) es un hecho ya explicado en la sentencia. De hecho, en 1993 se concede otra subvención de hasta 155.000.000, millones de ptas. por la Junta de Andalucía para incrementar las coberturas de Póliza realmente suscrita. Esa segunda subvención es el mayor gasto causado por las apropiaciones producidas por los acusados, en un contexto alternativo de desprotección social a unos trabajadores en el caso de que la Junta no se hubiera visto obligada a pagar más dinero para garantizar las prestaciones sociales de esos trabajadores. No hay por tanto, vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes, y la fundamentación jurídica de la sentencia no es en absoluto arbitraria o irracional. Simplemente, no le da la razón al recurrente, pero eso no la convierte en vulneradora de derecho fundamental alguno.

En relación con el séptimo motivo de casación, la parte instante considera que hay documentos que evidencian que, a cambio de esa subvención de 150.000.000 de ptas., la Junta recibió acciones por el mismo importe de la sociedad INVERISA.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, y la sentencia de esta Sala, cuya nulidad reclama la parte recurrente, acoge como razonable la conclusión de la Audiencia de Sevilla. Y es que al tiempo que los acusados aplicaban a un fin diferente del establecido las cantidades que habían recibido para asegurar las prestaciones de jubilación de 46 trabajadores, de manera que manejaron libremente hasta mil millones de pesetas, hicieron creer al querellante que la aportación de la sociedad ISA2 para constituir ese fondo de pensiones de los trabajadores no se había realizado. Pero la sentencia explica que sí se había realizado, y detalla de qué manera se realizó. El querellante en sus intentos de cubrir dichas cantidades (los 150 millones de ptas. que ISA2 estaba obligada a aportar), ignorando que el dinero ya estaba siendo manejado por los acusados, hizo una serie de transferencias de capital y de acciones que finalmente terminaron en poder de la Junta de Andalucía. Pero es claro en la sentencia que esas aportaciones, que el querellante engañado realiza a la Junta de Andalucía, no pueden servir para justificar la conducta de los acusados como se pretende aquí y en esta instancia. Es una aportación la del querellante cuya causa obedece a un engaño que se le hace (porque en realidad ya se había hecho la aportación y con creces), y ello ha de ser independiente del perjuicio que la Junta ha sufrido como consecuencia de la realización de la segunda (y tercera) subvención de 150.000.000 millones, porque como dice la sentencia, las acciones transmitidas son parte del engaño perpetrado contra el querellante por los acusados. Por ello, hay que entender que tampoco en este caso se vulnera del derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes.

Con respeto al motivo octavo, señalaba la parte recurrente, que había un plan conjunto de reconversión de la antigua ISA1 y un conjunto de acuerdos para la creación de HTM 90 S.A., HTC S.A. y WISAL; también hay un error en cuanto al acta de 30 de enero de 1990, donde se acuerda la prejubilación de 46 trabajadores, ya que ISA2 no se comprometió a pagar las indemnizaciones, que fueron abonadas por ISA 1, cediendo los jubilados al fondo sus derechos de cobro de FOGASA. Y también sobre la creación de WISAL, e intervención del Sr. Clemente y de la Junta de Andalucía. Así considera que en la resolución del Parlamento Andaluz por la que se acuerda instar al Gobierno andaluz a salvar la actividad de ISA1 y los puestos de trabajo se hace constar que el querellante iba a ser la persona encargada de la dirección y gestión de la nueva sociedad, por lo que no sería coherente con sus afirmaciones de que desconociera el tema de las jubilaciones. Indica que en la creación de un comité de seguimiento por la Junta de Andalucía, los sindicatos, el comite de empresa y ISA2 para el plan de futuro de ISA1 no se designa a los acusados recurrentes como responsables de la gestión de los planes de jubilaciones. Indica que la sentencia debía haber mencionado los acuerdos de constitución de HTM 90 S.A., HTC S.A. y WISAL, porque acreditan el conocimiento directo del querellante en el proyecto WISAL. Además, señala que hay documentos en la causa que contradicen la afirmación de la sentencia de que ISA2 abonó las indemnizaciones a los trabajadores de ISA1, con derecho de recobro cuando llegaran las indemnizaciones de FOGASA. Indica que las únicas indemnizaciones que había de pagar ISA2 eran las deudas "salariales", que no incluyen las indemnizaciones por despido. Y señala que quien adelantó a los trabajadores las indemnizaciones del FOGASA fue ISA1, no ISA2. Indica que dado que el querellante intervino en la gestión de la reconversión de ISA1 y en la creación del complejo societario para salvar la actividad de dicha compañía, ese hecho refuerza la tesis de la defensa de que el querellante tomaba decisiones en una de dichas empresas, WISAL. De donde deduce que si las FOGASAS no eran de ISA2, y el querellante estaba relacionado con el proyecto WISAL, no ha habido apropiación indebida de fondos porque en ese caso ISA2, realmente no habría aportado su parte al fondo de pensiones.

La sentencia cuya nulidad se invoca argumenta en relación con la pretensión de los recurrentes. Y la sentencia explica que los propios recurrentes reconocieron en la instrucción que las cantidades que el FOGASA ingresó a ISA2 por haber anticipado ISA1 las correspondientes a los trabajadores, pertenecían en realidad a ISA2, dado que esta se había subrogado en el conjunto de obligaciones laborales de los trabajadores. Por tanto, el Tribunal tuvo pruebas independientes de la documentación invocada por los recurrentes para sostener el hecho probado, de manera que el conjunto de la argumentación de los recurrentes en relación a la pretensión de nulidad de la sentencia de esta Sala carece de toda virtualidad. Se trata de una causa muy compleja que se ha prolongado demasiado en el tiempo y de cuya complejidad (creada por los acusados en un importante entramado societario) tratan ahora de sacar tenazmente partido. ISA2 pagó no solo los 150 millones de ptas. que estaba obligada a pagar para hacer posible el cumplimiento de las prestaciones de los antiguos trabajadores de ISA1., sino que puso bastantes más millones como señala la sentencia; pero los acusados en lugar de atenerse al proyecto pactado, consistente en garantizar dichas prestaciones mediante la suscripción de una póliza de seguro, prefirieron administrar ellos los más de 1000 millones de ptas. que fueron puestos a su disposición creando al tiempo un complejo societario que les permitió manejar mucho dinero para fines ajenos a los establecidos inicialmente. Y aumentaron los costes de fondos públicos al no ser capaces de cumplir con las coberturas proyectadas inicialmente para los trabajadores. Los documentos invocados supuestamente apoyan una tesis de lo ocurrido que ha sido desacreditada por la sentencia de instancia y que la de esta Sala, cuya nulidad se pretende, considera correcta. Por tanto, con lo resuelto por el Tribunal Supremo no se aprecian vulneración alguna en el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes, más allá del hecho de que no se les da la razón a los mismos.

En el motivo noveno de su recurso, la parte instante señalaba que una Inspección de Hacienda indicaba que ISA2 pertenecía a un grupo de sociedades dirigido por el querellante. La sentencia cuya nulidad se pretende contesta a ese argumento con claridad, con concisión y sin atisbo alguno de arbitrariedad: el documento no es literosuficiente -necesita ser apoyado por prueba personal- y además hay prueba de cargo y de mucho peso contraria a lo señalado por el recurrente. Por ello sobre la base de lo anterior, hay que entender que tampoco se ha vulnerado aquí la tutela judicial efectiva de los recurrentes, que simplemente no están de acuerdo con lo resuelto por esta Sala.

En el motivo décimo , otra vez sobre la base de lo reflejado en la Inspección fiscal de FISA, los recurrentes señalan que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al no resolver la sentencia con lógica y justificación. Acoge la sentencia: que la Inspección de Hacienda asume las versiones de los acusados, que sin embargo, en el plenario y con contradicción, no han podido acreditar. El acta de Hacienda no es una prueba incontrovertible en el Juicio Oral, se trata de un documento más que, sometido al escrutinio del Tribunal y a la contradicción de las partes, puede o no resultar confirmado. No puede estarse en que haya arbitrariedad en la sentencia, pues se considera que el citado documento de Hacienda no tiene la virtualidad para desvirtuar la prueba practicada en el Juicio Oral.

En el motivo undécimo el recurrente pretendía combatir la afirmación de la sentencia en el sentido de que los acusados "incumplieron el destino de las ayudas públicas", indicando que la Junta de Andalucía y el Ministerio de Trabajo certificaron que todas las cantidades habían sido correctamente aplicadas, y señala que los movimientos de cuentas corrientes acreditaban que los acusados no manejaron nada más que 585 millones de ptas., y no los más de 1000 que indica la sentencia. La sentencia de esta Sala recoge que lo que se pretendía por el recurrente es entrar a valorar de manera global la prueba y no mostrar a través de documentos literosuficientes errores en el Tribunal. Subsiste el hecho nuclear, sobre el que luego se discute, en qué aplicaron el dinero o en qué no lo aplicaron, y ese hecho es que, en lugar de contratar la póliza que hubiera solucionado todos los problemas de los trabajadores prejubilados decidieron seguir otro camino, el suyo propio, no contratando la póliza y administrando ellos el dinero que habían recibido tanto de la administración como de ISA2. Y ello determina que las cuentas no cuadren, que haya que poner más dinero (150 millones de ptas. por la Junta), que se organicen un grupo de empresas a través de las cuales operan con opacidad, y en definitiva que las pensiones y demás prestaciones de los trabajadores hayan peligrado. La sentencia de esta Sala señala que el motivo excede de lo que permite el estrecho margen del art. 849.2 de la LECr . Por ello no se aprecia arbitrariedad alguna.

En relación con el motivo duodécimo , el recurrente insiste en que ISA2 no aportó los 150 millones de ptas., pero el Tribunal considera acreditado lo contrario en base a una serie de pruebas que detalla y a través de diferentes partidas de dinero. Se argumenta que las maniobras de los acusados durante muchos años de tramitación de la causa -que han incluido falsificaciones documentales- son mostradas por la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla con claridad. Y esa argumentación tampoco parece tener ninguna quiebra de la necesaria racionalidad: se explica y acepta el razonamiento del Tribunal sevillano, de manera que como en todo el presente incidente de nulidad, lo que se evidencia es que los promotores del mismo no están de acuerdo -tienen interpretaciones contrarias a lo sucedido- con lo resuelto por la Audiencia de Sevilla y por este Tribunal de casación, pero no que esas resoluciones lesionen derechos fundamentales de los condenados.

El décimo tercer motivo de casación resuelto, tampoco presenta ninguna vulneración de derechos fundamentales. Así, se señala por el recurrente que los delitos hay que considerarlos prescritos ya que el "dies a quo" hay que considerarlo el día 11 de octubre de 1993 y el "dies ad quem" el 4 de marzo de 1999. La Sala de casación responde que ni es aceptable el criterio para establecer el día de inicio del cómputo de prescripción, ni tampoco el periodo de prescripción para el delito es de cinco años, sino de diez, y explica por qué lo considera así. Las razones dadas parecen razonables y dan cumplida respuesta a los recurrentes, que sin embargo no comparten, el razonamiento. Pero eso no significa que se hayan quebrado sus derechos constitucionales.

Por lo que se refiere a la aplicación de la agravante específica del art 529.1 CP , la sentencia de esta Sala considera que lo que los acusados sustraen se trata de dinero adscrito a un fin concreto y específico que es la cobertura de las prestaciones de jubilación de 47 trabajadores. Y por tanto se trata de la apropiación de dinero asignado a cubrir las necesidades vitales de un grupo importante de personas realizada por quienes tienen el encargo de aplicar esos capitales a cubrir dichas necesidades, sin demasiadas complicaciones, además: se trataba de aplicar el dinero recibido a concertar una póliza de seguros. Los acusados hacen lo contrario, se dedican a desviar ese dinero, en parte a fines privados, y el resto a cubrir las finalidades previstas, si bien en un momento dado resulta que no les alcanza. Además, como dice la sentencia de la Audiencia de Sevilla y recoge esta Sala, las disposiciones de dinero se hacen a través de diferentes actos de distracción, de manera que la aplicación de la continuidad delictiva está correctamente aplicada (no hay un solo acto de apropiación: no conciertan la póliza, pero luego van disponiendo del dinero en diversas ocasiones) y consecuentemente el plazo de prescripción de los delitos ha sido correctamente establecido. El Tribunal de casación lo considera así también y en ello no puede haber arbitrariedad alguna, sino, como en todo el incidente de nulidad, una disconformidad de los acusados recurrentes con el fallo del Tribunal. Así no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de los acusados.

En cuanto a la no apreciación de la prescripción de los delitos, y no valoración de las alegaciones realizadas por la parte instante en el recurso de casación, ni en cuanto al dies a quo , ni en cuanto al dies ad quem, la sentencia de casación en su fundamento jurídico decimoquinto , explicó que "los recurrentes , en efecto consideraron que había error en el tribunal de instancia respecto de los dies a quo y ad quem , a efectos de la fijación de la prescripción de los delitos. Así se indica que la fecha que la sentencia considera como "dies a quo" es la del 11 de octubre de 1993 , fecha de la última distracción dineraria (un talón de 2.030.000 ptas. que sale de la cuenta de jubilaciones que administraban los acusados y cuyo destino se desconoce). Se hace un cálculo, el consistente en sumar todas las salidas de dinero de la cuenta de jubilaciones, y cuando se llega a los primeros 584 millones correspondientes a las subvenciones, se entiende agotado ese dinero y por tanto ese sería el día de comienzo del periodo de prescripción. Esa fecha sería el 27 de julio de 1991. Y en cuanto al "dies ad quem" considera que la fecha adecuada ha de ser la del 4 de marzo de 1999 , fecha en que se recibe la primera providencia dictada contra los acusados por el Juzgado de Instrucción, con lo que habrían transcurrido más de cinco años."

Y a ello contestó el tribunal de casación que, "al margen del cálculo que hace la defensa sobre el "dies a quo", que no se puede aceptar, porque se relaciona con una cuenta que tenía una finalidad concreta consistente en proveer a las necesidades pactadas de las prejubilaciones de trabajadores y en las que todas las disposiciones de dicha cuenta que se sustrajeran a ese fin son disposiciones ilícitas, el delito se considera en su modalidad de continuidad delictiva. Y ello determina que el periodo de prescripción sea de diez años, no de cinco, como explica la sentencia -folio 60- en razonamientos que compartimos. Es decir, que, al margen de que los documentos que indica el recurrente no hayan de tener el efecto de cambiar el hecho probado, la pretensión en si misma solo tendría fundamento cambiando la calificación jurídica de los hechos. Lo que no ha ocurrido".

No puede apreciarse, por tanto conculcado el derecho constitucional ahora invocado.

Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, tampoco hay vulneración alguna de los derechos de la parte recurrente. El motivo décimo sexto de los recurrentes obedecía a una supuesta infracción de ley por incorrecta subsunción de la norma, y lo cierto es que en el hecho probado de la sentencia de la Audiencia de Sevilla se hacen constar diversas disposiciones indebidas del acusado Hernan Doroteo por importe total de 8.000.000 de ptas., es decir, los 48.080 euros a que se refiere el recurrente. La sentencia cuya nulidad se pretende se hace eco de esa circunstancia, lo que determina que no haya habido defecto alguno de motivación. En cuanto a la condena a ambos recurrentes a indemnizar a la Junta de Andalucía y al Ministerio de Trabajo, la sentencia desestima la pretensión de los recurrentes en cuanto se postulaba una solución jurídica que contradecía el hecho probado de la sentencia. Porque es lo cierto que en el hecho probado se hacía constar que habían sido tanto el Ministerio de Trabajo como la Junta de Andalucía quienes habían sostenido con sus aportaciones (en unión de ISA2) la seguridad de las prestaciones de jubilación de los trabajadores afectados. Por tanto, la sentencia aplicó correctamente el Código Penal obligando a que Ío acusados restituyeran a esos organismos por los excesos a que fueron obligados a aportar por razón de la comisión de los delitos por los acusados. No hay nada ilegal o arbitrario por ese modo de razonar de la sentencia de casación.

Por todo ello hemos de entender que ningún derecho fundamental ha sido vulnerado bajo la rúbrica de los motivos sobre los que se basa el incidente planteado.

En definitiva, las quejas de la parte promotora no hacen sino reproducir esencialmente las que se hicieron respecto de la sentencia de instancia. La de este Tribunal, ciertamente llegó a conclusiones distintas a las pretendidas por la parte recurrente y ahora instante del incidente, y salió al paso de las objeciones de la misma, rechazando expresamente sus pretensiones. Se contestó, por tanto, oportuna y adecuadamente, y en modo alguno se vulneraron los derechos invocados, ni ningún otro de los derechos fundamentales que autorizan el planteamiento del incidente.

Conforme al art 241.2 LOPJ desestimada la solicitud de nulidad, se condenará al solicitante en todas las costas del incidente, no apreciándose la temeridad que autorizaría la imposición de multa .

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.