STSJ Andalucía 1011/2014, 4 de Noviembre de 2014
| Ponente | HERIBERTO ASENCIO CANTISAN |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:14088 |
| Número de Recurso | 230/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 1011/2014 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO (SEVILLA)
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente D. Heriberto Asencio Cantisán
Ilmos. Srs. Magistrados D. Guillermo Sanchís Fernández Mensaque
D. Javier Rodríguez Moral
En Sevilla, a 4 de noviembre de 2014.
Vistos por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, los autos correspondientes al Recurso de Apelación correspondiente al rollo de apelación n.2302013 interpuesto por D. Miguel, representado por la procuradora Sra. Fernández Martínez y defendido por letrado, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 2 de Ceuta dictada en el recurso contencioso administrativo n. 400/2012. La Administración ha sido representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado y ha sido ponente el Ilmo.Sr. D. Heriberto Asencio Cantisán.
Por el indicado recurrente se interpuso Recurso de apelación, en tiempo y forma, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 2 de Ceuta dictada en el recurso contencioso administrativo n. 400/2012.
En su escrito de recurso, el actor solicitósu estimación y revocación de la sentencia impugnada.
La parte apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
Se recurre la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 2 de Ceuta dictada en el recurso contencioso administrativo n. 400/2012 por la que se desestima el recurso interpuesto contra resolución por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la del Delegado del Gobierno en Ceuta por la que se acuerda la devolución del actor con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de tres años.
La parte recurrente entiende, en primer lugar, que la resolución recaída en el expediente y de la que trae causa el presente recurso adolece de falta de motivación, lo que conlleva la declaración de nulidad de la misma.
Nosotros, sin embargo, no podemos mostrarnos conformes con dicha alegación, toda vez que de una simple lectura de la resolución recurrida resulta que la misma se encuentra motivada y que, cualquier lector, comprende los motivos por los que se acuerda la devolución, esto es, el pretender entrar en nuestro paísa nado sin estar provisto, en consecuencia, de pasaporte o documento válido para ello. Por otra parte la opción entre la devolución y la expulsión es adecuadamente resuelta en la sentencia de instancia, que aquí damos por reproducida, sin que la existencia de una específica motivación en cuanto a la opción por la devolución en lugar de la expulsión necesite pueda ser considerada motivo de nulidad, al no ser exigible.
Solución distinta debe darse al recurso de apelación en lo que respecta a la pretensión anulatoria de la prohibición de entrada que incorpora el acto administrativo impugnado
Como esta Sala ha razonado en Sentencia de 16 de mayo de 2013 dictada en recurso de apelación número 214/2013, y la de 13 de junio, recaída en el recurso de apelación 244/2013 (que tratan y resuelven la cuestión que aquí se plantea a la luz de la reciente STC 17/2013, de 31 de enero de 2013 ), es ésta (la de la prohibición de entrada) una previsión incorporada a la LO 4/2000 por la LO 14/2003, añadiendo un apartado 6º a su artículo 58 en el que se establece, con carácter imperativo, que toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo (tal es nuestro caso) llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años; previsión que se ha mantenido hasta la actualidad en el apartado 7º del mismo artículo 58 tras la reforma operada por LO 2/2009 .
Como decimos en dichas sentencia, se trata de un pronunciamiento necesario que implica ciertamente una restricción de derechos o intereses legítimos para el ciudadano extranjero que es objeto del mismo (prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años) y ello como consecuencia de una actuación ilícita (intentar entrar en España sin cumplir los requisitos de entrada). Es decir, estamos ante una conducta ilícita descrita legalmente a la que se anuda, de un lado la medida de devolución (que tiene por objeto el mero restablecimiento de la legalidad vulnerada), y de otro la consecuencia restrictiva antes enunciada; y desde este punto de vista esa prohibición de entrada es una decisión de naturaleza asimilable a una sanción, y más concretamente a la sanción de expulsión, que implica del propio modo la salida del territorio nacional y la prohibición de entrada por un plazo de hasta cinco años - artículo 58.1 LO 4/2000 tras reforma operada por LO 2/2009-.
Se trata en definitiva de castigar al extranjero que, como decíamos, intentara entrar en España eludiendo o defraudando los controles migratorios fronterizos, pues de no ser así, y en caso de aplicarse únicamente la medida de devolución, se le haría de igual condición que al extranjero que intenta entrar legalmente en España a través del puesto fronterizo, al que se le aplica la figura del retorno prevista en el artículo 60 LO 4/2000 .
Así las cosas podemos afirmar que la prohibición de entrada debe venir precedida, por su propia naturaleza y objeto, por la tramitación de un procedimiento, en términos análogos a los previstos en la LO 4/2000, en el que se respeten las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones ( artículo 20.2 LO 4/2000 ), lo que no ha sucedido en nuestro caso y debe abocar en consecuencia a anular la decisión de prohibir la entrada del recurrente por un periodo de tres años.
Esta posición ha quedado definitivamente refrendada por la STC 17/2013, de 31 de enero de 2013, dictada en recurso de inconstitucionalidad 1024/2004, que ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años" del art. 58.6 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada al mismo por el art. 1.31 de la Ley Orgánica 14/2003 .
Se señala en la mencionada Sentencia que analiza la cuestión debatida:
"12. El Parlamento Vasco ha impugnado los apartados 31, que modifica el apartado 5 y añade un nuevo apartado 6 al art. 58 LOEx, y 34, que introduce un nuevo apartado 3 en el art. 64 LOEx, del art. 1 de la Ley Orgánica 14/2003 .
Los arts. 58.5 y 6 LOEx impugnados presentan el siguiente tenor literal:
"5. Cuando la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión.
6. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 2 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años."
El art. 64.3 LOEx dispone: "3. Cuando un extranjero sea detenido en territorio español y se constate que contra él se ha dictado una resolución de...
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