SAP Málaga 65/2015, 9 de Febrero de 2015
| Ponente | FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ |
| ECLI | ES:APMA:2015:844 |
| Número de Recurso | 832/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 65/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 832/12
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO Nº 116/2001
SENTENCIA Nº 65/2015
En la ciudad de Málaga a nueve de febrero dos mil quince.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 116/2001. Interponen recurso D. Nicolas y D. Carlos Ramón, que comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Dª Irene Molinero Romero. Comparecen como apelados "EL HERROJO CLUB S.A.", representada por el Procurador D. José Luís Rivas Areales, y D. Ceferino, representado por el Procurador
D. José Manuel Rosa Sánchez.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de diciembre de 2011, en cuya parte dispositiva se acuerda: " Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por D. Nicolas (en su propio nombre y derecho y como heredero de Doña Tania ) y D. Carlos Ramón contra la entidad Kampinas, S.L. (como sucesora de El Herrojo Club, S.A.) y D. Ceferino, absuelvo a éstos de todas las pretensiones contra ellos deducidas por la parte actora; condenando a ésta al pago de las costas procesales causadas."
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de enero de 2015 .
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.
Se plantea en este procedimiento, fundamentalmente, si ha habido incumplimiento del contrato de permuta de solar por edificación futura suscrito entre las partes el 26 de abril de 1991 y, por ende, si concurre la condición resolutoria prevista en el mismo, porque no se ha satisfecho la contraprestación estipulada consistente en la cesión del 24% de lo construido, o si, como mantiene el codemandado, D. Ceferino
, que fuera consejero delegado de la codemandada "EL HERROJO CLUB S.A.", no puede considerarse concurrente incumplimiento resolutorio porque, en primer lugar, no es imputable a esta entidad no haber podido llevar a cabo la edificación y, por otra parte, esa contraprestación fue modificada de mutuo acuerdo habiendo dando satisfacción al derecho de los cedentes mediante el abono de una cifra superior a los ciento cincuenta millones de pesetas, repartida entre los tres demandantes.
La sentencia apelada es de fecha 12 de diciembre de 2011 y se dictó después del juicio celebrado el 4 de noviembre de 2011, datando la demanda de 13 de marzo de 2001, lo que ha venido propiciado porque se declaró por esta misma Sala la nulidad de la que se dictó el 4 de junio de 2002 por defecto en la grabación de la vista celebrada entonces, resolución que fue recurrida en casación, aunque el recurso no fue admitido. La cuestión litigiosa ha de abordarse, en consecuencia, con arreglo a las circunstancias de hecho y derecho vigentes en marzo de 2001, con arreglo a lo previsto en los artículos 410 y 413 de la LEC .
Dicha sentencia desestima la demanda presentada en nombre de Dª Tania, D. Nicolas y D. Carlos Ramón sobre la base de las siguientes consideraciones:
La condición resolutoria pactada (conforme al apartado g) de la cláusula tercera del expositivo segundo, se convino que se aplicaría únicamente (y, lógicamente, la cláusula indemnizatoria especial) en caso de que El Herrojo Club, S.A. incumpliere su obligación de solicitar la licencia de obras o no se hubiere finalizado la construcción del 24% en un plazo de seis meses superior al de dos meses y medio desde la concesión de la licencia, lo que no se ha acreditado en absoluto, incumbiendo la carga de la prueba a los actores.
Se han acreditado los problemas de desarrollo urbanístico surgido respecto del polígono " DIRECCION000 " en el que se ubican las tres fincas objeto del contrato litigioso, problemas, entre otros, derivados de la falta de interés de los propietarios mayoritarios en la constitución de la Junta de Compensación y en la no elaboración del proyecto de compensación, con la consiguiente imposibilidad de solicitar la correspondiente licencia urbanística, determinando todo ello que no pueda hablarse, a este respecto, de incumplimiento alguno imputable ni a El Herrojo Club, S.A. ni a D. Ceferino, por cuanto, entre otras razones, el Sr. Ceferino no ostentaba la titularidad de un porcentaje suficiente para impulsar por sí mismo el proyecto de compensación, resultando probadas, antes al contrario, las gestiones del mismo para el buen fin del desarrollo urbanístico de los terrenos.
Se considera acreditada la novación de la contraprestación pactada y el cumplimiento de dicha contraprestación novada, "de carácter económico y concretada en el pago, fraccionado, de más de 150 millones de pesetas". Para alcanzar esta conclusión se conjugan los documentos presentados con la contestación a la demanda del Sr. Ceferino, consistentes en fotocopias de recibos de distintas cantidades, con la pericial caligráfica practicada, según la cual las firmas corresponden a la Sra. Tania y al Sr. Carlos Ramón, y la declaración del Sr. Nicolas, que reconoció expresamente haber recibido en su día una casa valorada en más de 12 millones de pesetas, al igual que su tía la Sra. Tania y el codemandante Sr. Carlos Ramón, que recibieron dos apartamentos en la URBANIZACIÓN000, y que los tres percibieron varias sumas de dinero. En apoyo de ello tiene en cuenta también la prueba testifical del arquitecto D. Pedro Francisco, que declaró que el valor de los terrenos transmitidos por los actores en virtud del contrato litigioso oscila entre 70 y 80 millones de pesetas.
Considera acreditado igualmente que el codemandado Sr. Ceferino es "ocupante legítimo" de la finca
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de la escritura de referencia (de 26 de abril de 1.991), y ello en virtud del contrato de promesa de permuta de 13 de marzo de 1.998 por el que El Herrojo Club, junto con otras entidades, se obligaba a transmitir al Sr. Ceferino y a Futuros Mobiliarios, S.L. una serie de fincas, entre las que se encontraba la indicada, sita en el DIRECCION001 .
Sobre la base de esos hechos concluye la improcedencia e improsperabilidad de las pretensiones deducidas por los actores en su demanda inicial, al no haberse acreditado incumplimiento contractual alguno imputable a los demandados, ni que se haya impedido el fin normal del contrato con frustración de las legítimas expectativas de los demandantes, que obtuvieron la contraprestación adecuada por la transmisión, no concurriendo los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la prosperabilidad de la acción resolutoria pactada en el contrato y entablada en la demanda. El recurso de los demandantes, sucediendo el Sr. Nicolas a la Sra. Tania por fallecimiento, se articula sobre las dos cuestiones centrales de la controversia, esto es el cumplimiento de la condición resolutoria y la novación del contrato. Se aduce en lo que atañe al incumplimiento del contrato que la sentencia incurre en error en la fijación de los hechos probados:
Porque no que se ha realizado actuación alguna relativa a la constitución Junta de Compensación, obtención de licencia, y construcción.
Porque el Sr. Ceferino se anexiona terrenos en virtud de contrato privado entre EL HERROJO CLUB S.A. y D. Ceferino, lo que demuestra voluntad de no dar cumplimiento al contrato, constituyendo un incumplimiento definitivo, puesto que desde entonces no le conviene promover el plan parcial porque debería demoler parte de su vivienda y devolver los terrenos apropiados ilegítimamente.
Porque no concurre fuerza mayor o imposibilidad, dado que conocían los adquirentes su situación minoritaria en la junta de compensación y que necesitaban un 60% para constituirla ( art. 126.2 Ley del Suelo RD 1346/76 de 9 de abril ) por lo que no era un hecho incierto o inevitable.
La firma de un proyecto de convenio urbanístico supuso una argucia para aparentar voluntad de cumplimiento
Por lo que se refiere a la novación del contrato, se aduce que no consta por escrito y que no cabe presumirla; que no es cierto que se haya modificado la contraprestación, puesto que no se ha acreditado la percepción de cantidades, dado que se presentan recibos fotocopiados que ha sido impugnados, representado, en cualquier caso cantidades prestadas, puesto que se prevé la devolución con intereses. En ese sentido se niega valor probatorio a la pericial caligráfica por haberse elaborado sobre fotocopias y sin formar un cuerpo de escritura por parte de los demandantes, como recomendó la propia perito; y tampoco está acreditada la transmisión de las fincas ni consta el valor de los terrenos objeto de la novación, situados en primera línea de playa, aduciendo que nada manifiesta el Sr. Pedro Francisco al respecto, porque no tiene valor lo declarado en el anterior juicio, y que el Sr. Nicolas no reconoce haber recibido tres viviendas
Naturaleza del contrato
En el contrato litigioso, instrumentado en escritura pública de 26 de abril de 1991, los demandantes transmiten (venden se dice en la escritura) a "EL HERROJO CLUB S.A." las participaciones de las que son titulares en varias fincas, estipulando que la contraprestación por la transmisión consistirá en formalizar y construir a su costa un complejo urbanístico según el Plan Parcial, Sector...
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