SAP Alicante 220/2015, 8 de Junio de 2015
| Ponente | ANDRES MONTALBAN AVILES |
| ECLI | ES:APA:2015:2080 |
| Número de Recurso | 34/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 220/2015 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 220/15
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante
En la ciudad de Elche, a ocho de Junio de dos mil quince.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal 2182/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, D. Clemente, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Tormo Ródenas y dirigida por el Letrado Sra. Lanzarote Parodi, y como apelada la parte demandada, D. Estanislao, D. Gabino, Dª Tomasa, Dª Adela y Dª Belinda, representada por el Procurador Sra. Sánchez Pascual y dirigida por el Letrado Sr. Cámara Zapata.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por D. Clemente, representado por al Procurador Sra. Esther Escudero Mora y asistida del letrado Sr. Manuel Almarcha Marcos contra D. Estanislao representado por el Procurador Sr. Maseres Sánchez(OH con la asistencia del letrado Sra. Rebeca Martínez Manzanera, y en su virtud DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de cualquier pronunciamiento en su contra.
Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte actora D. Clemente ."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 34/15, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4 de junio de 2015.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.
Desestima la sentencia de instancia la demanda interpuesta por la actora tendente a que "se declare haber lugar a la reivindicación formulada, condenando al demandado a restituir parte del camino ocupado, en los términos y dimensiones que se reseñan en el informe pericial aportado para que pueda hacer uso de su derecho de paso el demandante acordando que inmediatamente sea repuesto nuestro mandante en la posesión integra de su derecho de paso tal y como está reconocido en la escritura de compraventa". Puntualizando en su ratificación que igualmente la reposición debía ser en los términos de la pericia aportada.
Recurre la actora alegando que su derecho de reivindicación se basa en la escritura de compraventa donde se describe la servidumbre, que debe medirse con arreglo a lo que disponen las Ordenanzas del Juzgado Privativo de Aguas de Orihuela, camino que ha sido mermado por el demandado. Existiendo la servidumbre la medición ha de respetar el paso para el cultivo, midiéndose desde 1,08 m anchura de la braza que ha de respetarse. Falta de motivación de la sentencia. Invoca el art 545 CC que veda que la servidumbre sea perturbada. Que cuando adquieren las fincas el azarbe no estaba entubado, que no es cierto que haya estado el camino asi 38 años que su hermano vino de Luxemburgo para firmar y volvio, no regresando hasta pasados 10 o 12 años. Que la pericia del Sr. Pedro se hizo a instancias de ambos, estando conforme el demandado. Trae a colación los testimonios de los Sres. Simón y Jose Daniel y del propio demandado que reconoció problemas para que pasase por el camino un tráiler. Considera probado que el demandado ha reducido el camino.
Se opone la demandada, alegando que ambos predios sirviente y dominante fueron adquiridos al tiempo por los hermanos y ellos mismos constituyeron la servidumbre tal como ha venido usándose desde hace 38 años. Que el uso de la braza no causa ningún perjuicio, que el propio actor en su finca lo tiene labrado, que si fuese preciso la braza siempre podría usarse para reparar la tubería. Que pueden verse los tubos que van de la tubería hasta la finca del demandado para riego de su finca tubos instalados antes lógicamente de hacer el camino y marcan la anchura del mismo. Si fuese cierto que el demandadado ha venido comiéndose el camino poco a poco esos tubos estarían o bien al descubierto o bien rotos lo que no ocurre. Que las rodadas que se ven en el camino muestran la antigüedad del mismo. Invoca el art 546 CC el actor habría renunciado tácitamente por el no uso a otra configuración del camino. Extinción por el no uso de los 78 cm que ahora reivindica durante más de 20 años.
En la demanda rectora del procedimiento se dice ejercitar la acción posesoria. En los fundamentos y con relación al procedimiento a seguir se invoca el artículo 250.2 LEC, que determina el juicio verbal para cuantías inferiores a 6000#.
A pesar de ser confusa la demanda es claro que la acción que se ejercita es la reivindicatoria de servidumbre de paso si bien no en toda su amplitud sino tan solo a la restitución de la posesión en la parte de la misma que ha sido ocupada por el demandado y ello cualquiera que sea el "nomen iuris" que se le haya dado por las partes, pues se trata, en definitiva, de recuperar la posesión de un terreno, en este caso parte de un camino, de quien lo ocupa sin titulo.
Hemos de partir en materia de servidumbres, en general, y en las de paso, en particular, de la naturaleza de la misma, que como derecho real limitativo del dominio ajeno - que se presume libre- quien afirme ser titular de cualquiera de ellos tiene la carga - art 217 LEC - de acreditar cumplida y claramente, bien su adquisición y título, bien que se den los elementos y requisitos necesarios para su constitución voluntaria o judicialmente, así como todas las circunstancias delimitadoras de la misma, lugar, anchura, longitud, altura etc., etc., y cualquier otro elemento que la concreten.
El titulo de la actora no es controvertido consta en escritura pública que el predio sirventés el del demandado ha de darle paso en una ancho de dos metros cincuenta centímetros por el linde este y hasta un camino particular. La cuestión controvertida consiste en determinar desde donde se miden los 2,50 meros que según la actora ha de ser desde el final del brazal de 1,08m que constituye la linde entre las fincas y según la demandada el brazal, al estar el canal entubado, precisamente por ellos, la distancia ha de medirse desde el límite de su finca y no desde la braza.
La tesis de la actora se fundamenta en las medidas con arreglo a la certificación del...
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