ATS, 27 de Octubre de 2015
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2015:10785A |
| Número de Recurso | 3630/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 29 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 19 de abril de 2013 , en el procedimiento nº 216/12 seguido a instancia de Dª Genoveva contra ENDESA, S.A., sobre derecho y cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 1 de octubre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de noviembre de 2014 se formalizó por el Letrado D. Alvaro Hernando de Llarramendi Samaniego en nombre y representación de Dª Genoveva , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 25 de junio de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 01/10/2014 (rec. 1833/2013 ), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda. Consta probado que en el ERE NUM001 se establece que los trabajadores podrán acogerse, de forma voluntaria (Plan Voluntario de Salidas- PVS), a las medidas de protección social (prejubilaciones y bajas incentivadas), contempladas en el acuerdo de fecha 25/10/2000 que prevé para los trabajadores con 50 o más años, cumplidos durante el período 2000-2005 y que no estén incluidos en ERES actuales, un porcentaje de la indemnización según la edad. Los porcentajes se aplicaban sobre la retribución bruta anual fijada en el momento de incorporarse al Plan y con la inclusión de los mismos conceptos y sujetos a idéntica evolución que los establecidos en el ERE precedente al Plan; la retribución de referencia se actualizaría cada año con un incremento porcentual equivalente al del IPC real del año anterior y de las cuantías resultantes de los porcentajes asignados a cada tramo de edad de prejubilación se deducirían, en su valor bruto, tanto las prestaciones y subsidios de desempleo como cualesquiera otras ayudas oficiales a la prejubilación que se perciban con anterioridad a la situación de jubilado. En el caso de la demandante, el ERE vigente en la empresa de origen en el momento de la aprobación de PVS (Plan Voluntario de Salidas) era el NUM000 y en el acta de 15/06/1998 se establecía que se incluía como uno de los conceptos que formaban parte de la base reguladora para el cálculo del salario bruto garantizado durante la prejubilación, la retribución variable que en el ámbito interno se denominaba " Media DPO y Seguimiento anual 1ª categoría". El 25/10/2000 se firma el I Convenio Marco del Grupo Endesa que deroga los convenios colectivos de las empresas de origen, establece una nueva estructura salarial y los diferentes sistemas y modelos de retribución variable existentes en el ámbito de las empresas de origen, se unifican en un único modelo y que a lo largo de los años ha ido evolucionando, denominándose en la actualidad " Sistema de Gestión por Objetivos GEO". La retribución variable, tanto en su aplicación como cuantía, en términos de porcentaje sobre el salario fijo, se pactan en cada caso por el trabajador con la empresa y se incorporan a su contrato de trabajo.
El 1/07/2010, la actora causó baja en Endesa S.A. por aplicación del ERE NUM001 . El 30/06/2010 la empresa y la actora pactaron extinguir el contrato de trabajo con efectos de 1/07/2010, constando en el acuerdo que la empresa garantiza a la trabajadora, desde el momento de la extinción de su contrato y hasta la primera fecha de jubilación posible posterior a la finalización de las prestaciones contributivas por desempleo y, como máximo, hasta el momento en que el afectado que cumpliendo la edad de jubilación cause el derecho, las cantidades que se señalan en el acuerdo. Del 1/07/2010 a 20/04/2011 se garantiza el porcentaje del 80 % que se aplica sobre la retribución bruta anual fijada en el momento de incorporarse al Plan y " con la inclusión de los mismos conceptos y sujetos a idéntica evolución que los establecidos en el ERE NUM000 de la Empresa Endesa S.A. aprobado por la Dirección General de Trabajo en fecha 7 de julio de 1998". Consta probado que en el último año antes de incorporarse al ERE, las retribuciones de la actora como " salario variable o sistema gestión objetivos GEO: 15 % de la retribución fija", fue de 14.185,35 euros.
La cuestión litigiosa se refiere a la cantidad que se debe incluir como retribución variable. La recurrente considera que como variable debió incluirse la cantidad de 16.313,18 euros, frente a los 14.185,35 euros incluidos por la empresa. Para desestimar la pretensión la Sala recuerda que en el ERE NUM000 la retribución variable se denominaba "Media DPO y Seguimiento anual 1ª categoría", desapareciendo dicha denominación en el I Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa y actualmente se recoge bajo la expresión "Sistema de Gestión por Objetivos GEO" y tanto su aplicación como la cuantía se pactan en cada caso por el trabajador con la empresa y se incorpora al contrato de trabajo. Debe estarse, pues, a lo pactado y en el caso de autos como no se ha revisado el hecho probado octavo hay que estar a la cantidad allí indicada. Es cierto que la actora ha pretendido la revisión de aquel hecho, pero la Sala no ha admitido la modificación porque de la documental que cita la recurrente no se deduce directamente que la cantidad percibida en el año anterior a la extinción del contrato correspondiese a lo que hubiese devengado en el último año. En concreto, en este sentido, se advierte en la sentencia que «la cantidad de 16.086,15 percibidas en marzo de 2010 (folio nº 469), corresponde a la última anualidad -así consta en la comunicación de la empresa de 18/03/2010 (folio nº 424- y en la nómina de junio de 2010, le abonan el finiquito del variable " actual " en la cuantía de 7.092, 66 (folio nº 478), que debe entenderse corresponde a los 6 meses del año 2010 que elevado a computo anual ascendería a 14.185,32 , que es el equivalente al 15 % de las retribuciones fijas. En el relato fáctico no hay hechos probados, basados directamente en las pruebas practicadas, de los que se deduzca que el cálculo efectuado por la empresa fuese erróneo. Cuando la recurrente instó la revisión del hecho probado octavo debió indicar la prueba documental o pericial de la que se desprenda directamente los porcentajes que considera debieron aplicarse; el hecho que en marzo de 2010 le hayan abonado un porcentaje superior al 15 % no implica que también el variable de 2010 tenga que ser en el mismo porcentaje cuando la empresa le comunicó por escrito que el porcentaje a aplicar sería de un 15 % de la retribución fija».
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, insistiendo en su pretensión y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11/02/2008 (rec. 4483/2007 ). Pero no es posible apreciar la contradicción que se alega porque aunque esta sentencia se refiere a una reclamación sin duda próxima a la de autos, la misma se solventa en atención a otras circunstancias fácticas que se dan por acreditadas. En efecto, en este otro caso, lo que había hecho la empresa ENDESA era calcular el porcentaje de "Media DPO y Seguimiento Anual 1ª Categoría" sobre 7,55%, alegando que ello era lo que resultaba de lo pactado ERE NUM000 . La Sala entiende sin embargo que la empresa ha calculado mal lo abonado al trabajador demandante y ello porque de la "carta de condiciones económicas brutas anuales de 25 de octubre de 2000" se deduce que las condiciones brutas anuales del actor se reducían a dos conceptos: el salario fijo y el salario variable, siendo este último un "10% máx.", por lo que el actor no tenía el concepto Media DPO sino el genérico "salario variable", pudiendo ascender éste hasta ese porcentaje de su salario fijo. Es decir, el concepto "Media DPO y Seguimiento Anual 1ª Categoría", que era un concepto variable, estaba incluido entre los contemplados en la garantía empresarial y no se aplicaba al demandante, siendo sustituido en su caso por el "salario variable" y si en las condiciones económicas del ERE se garantizaba a los trabajadores desde el momento de la extinción de sus contratos y hasta acceder a la edad de jubilación correspondiente la percepción del 100% de las retribuciones fijas anuales del año de la extinción "realizándose dicho cálculo en idénticas condiciones como si el trabajador hubiera permanecido en activo" y detallando que "se entiende por retribuciones fijas anuales", entre otros conceptos y como complemento de vencimiento superior a un mes, el relativo a la Media DPO, entiende la Sala que ningún otro nivel porcentual distinto del que tuviera asignado el actor podía afectarle negativamente en el concepto equivalente, donde se le había establecido hasta un 10%, máximo que se le venía satisfaciendo en todos los años anteriores desde que se le remitió la carta de condiciones brutas anuales que le era aplicable.
Así las cosas, resulta imposible apreciar contradicción entre las resoluciones comparadas, pues tratándose en ambos casos de reclamaciones formuladas por trabajadores de ENDESA sobre el porcentaje de "Media DPO y Seguimiento Anual 1ª Categoría" a abonar por aquella, en los dos casos se está a las condiciones particulares pactadas. Dichas condiciones son distintas en cada caso, pues en el de referencia de la "carta de condiciones económicas brutas anuales de 25 de octubre de 2000" se deduce que las condiciones brutas anuales del actor se reducían a dos conceptos: el salario fijo y el salario variable, siendo este último un "10% máx.", por lo que el actor no tenía el concepto Media DPO sino el genérico "salario variable", pudiendo ascender éste hasta ese porcentaje de su salario fijo. Y es este porcentaje el que le reconoce la sentencia. Por su parte, la hoy recurrente ha acordado con la empresa que del 1/07/2010 a 20/04/2011 se garantiza el porcentaje del 80 % que se aplica sobre la retribución bruta anual fijada en el momento de incorporarse al Plan y "con la inclusión de los mismos conceptos y sujetos a idéntica evolución que los establecidos en el ERE NUM000 de la Empresa Endesa S.A. aprobado por la Dirección General de Trabajo en fecha 7 de julio de 1998". Constando que en el último año antes de incorporarse al ERE, las retribuciones de la actora como "salario variable o sistema gestión objetivos GEO: 15 % de la retribución fija", fue de 14.185,35 euros. En el caso de autos la pretensión de la parte requeriría de una revisión fáctica a la que no se accede en suplicación.
La parte recurrente, por lo demás, alega ahora errores en el cálculo de las cantidades reconocidas y probadas pero, como se sabe, no cabe ahora cuestionar los hechos declarados probados y en los que se basa la sentencia.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Alvaro Hernando de Llarramendi Samaniego, en nombre y representación de Dª Genoveva contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 1 de octubre de 2014, en el recurso de suplicación número 1833/13 , interpuesto por Dª Genoveva , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de Madrid de fecha 19 de abril de 2013 , en el procedimiento nº 216/12 seguido a instancia de Dª Genoveva contra ENDESA, S.A., sobre derecho y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
