STS, 20 de Enero de 2016

En el recurso nº 136/2009, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, el 22 de marzo de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 622/2008 (sic), interpuesto por D. Romualdo , contra la Orden de la Consejería de la Presidencia y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de fecha 15 de septiembre de 2008, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución definitiva del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para el Acceso al Cuerpo Superior de Administradores por el sistema de medidas excepcionales de estabilidad en el empleo público convocadas por Orden de 20 de junio de 2007, por ser la misma, en lo aquí discutido, conforme a derecho; sin costas".

Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina don Romualdo y, expuestas las alegaciones que estimó oportunas, suplicó a la Sala:

"1. Que tenga por presentado este escrito y se sirva admitirlo.

2. Que tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

3. Lo admita y declare pertinente y siga el procedimiento por sus trámites".

Cumpliéndose con los requisitos exigidos por los artículos 96 y 97 de la Ley de la Jurisdicción , por diligencia de ordenación de 21 de octubre de 2014 se tuvo por preparado el recurso y se dio traslado a las demás partes para que formalizaran su escrito de oposición.

Evacuando el traslado conferido, el letrado don Ángel Hernández Martín, en representación de doña Begoña , don Carlos Ramón , doña Emma , doña Irene , don Abelardo , doña Noelia , doña Serafina , doña Bárbara , doña Edurne , doña Herminia , doña Mercedes , doña Sacramento y doña Aurelia , por escrito presentado el 18 de diciembre de 2014, impugnó el recurso interpuesto, solicitando a la Sala que

"(...) en su día se acuerde la inadmisión del mismo o, subsidiariamente, dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto y declarando que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada, con imposición de costas al recurrente en cualquier caso".

Por su parte, la letrada de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en su escrito de oposición de 15 de diciembre de 2014, pidió, asimismo, sentencia que lo inadmita o, subsidiariamente, que lo desestime.

En virtud de lo establecido en el artículo 97.6 de la Ley de la Jurisdicción , por diligencia de ordenación de 3 de febrero de 2015, dictada por la Sala de instancia, se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal Supremo, previa notificación y emplazamiento a las partes. Recibidas, y subsanados los defectos advertidos en la diligencia de ordenación de 23 de marzo de 2015, visto el estado en que se encontraban, se convalidaron las actuaciones practicadas y, por diligencia de ordenación de 26 de mayo del corriente, se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formularan las alegaciones oportunas.

Evacuando el traslado conferido, la letrada de la Comunidad Autónoma de la Región Murcia, por escrito registrado el 8 de julio de 2015, reiteró su oposición al recurso, dando por reproducido, a los efectos de este trámite, el contenido de su escrito presentado el 15 de diciembre de 2014.

La procuradora doña María Luisa Estrugo Lozano, en representación de doña Begoña y otros, presentó escrito el siguiente día 9 de julio de igual contenido y petición al presentado en la Sala de Murcia, Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, por el procurador Sr. Hernández Martín el 18 de diciembre de 2014.

Conclusas las actuaciones, mediante providencia de 12 de noviembre de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 13 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia nº 238, dictada el 22 de marzo de 2013 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el recurso nº 136/2009 . Lo había interpuesto don Romualdo contra la Orden de la Consejería de la Presidencia y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de fecha 15 de septiembre de 2008, desestimatoria de su recurso de alzada contra la resolución definitiva del tribunal calificador de las pruebas selectivas para el Acceso al Cuerpo Superior de Administradores por el sistema de medidas excepcionales de estabilidad en el empleo público, convocadas por Orden de 20 de junio de 2007, para cubrir 45 plazas.

El Sr. Romualdo , que superó el proceso selectivo pero no obtuvo ninguna de ellas, sostuvo en la instancia que se habían infringido las bases de la convocatoria y las normas aplicables en la corrección de la primera parte del ejercicio único de la fase de oposición. En particular, señaló que el tribunal calificador entendió que el número neto de aciertos necesario para superarlo -- es decir, el número de aciertos descontadas las penalizaciones por las respuestas incorrectas y por las no contestadas-- equivalía al 33,33% del total y lo correcto es que equivaliera al 50%. Apoyaba su argumentación en que las bases de la convocatoria (apartado 6.2.) se remitían a la base general sexta de las establecidas en la Orden de la Consejería de Hacienda de 17 de junio de 2004, la cual en su apartado 2.5. dice:

"No obstante cuando los ejercicios consistan en responder un cuestionario de respuestas alternativas, la puntuación mínima para aprobarlo se obtendrá con el 50/100 del total de las preguntas correctas, una vez aplicada la fórmula de penalización".

La sentencia, sin embargo, desestimó el recurso del Sr. Romualdo siguiendo el criterio sentado por otra anterior de la misma Sala de instancia --la nº 209 de 18 de marzo de 2013 (recurso 622/2008)-- en la que ya afrontó esta misma cuestión.

El escrito de interposición razona que la sentencia, al confirmar la actuación administrativa, entra en contradicción con otra dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha que, en un asunto en el que concurren las identidades requeridas por el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción , se pronuncia en el mismo sentido en que él considera que se deben interpretar las bases y las normas aplicables al proceso selectivo en el que participó.

La sentencia en cuestión es la que lleva el número 315 y fue dictada por la Sección Segunda de la Sala de Albacete el 19 de mayo de 2004 en el recurso nº 628/2000. El litigio que resuelve se produjo en un proceso selectivo convocado para la provisión mediante concurso-oposición libre de nueve plazas de operario vacantes en la plantilla de funcionarios del Ayuntamiento de Talavera de la Reina.

La fase de oposición consistía en dos partes. En la primera se debía responder a un cuestionario de cuarenta preguntas en cuya corrección se seguirían según las bases los siguientes criterios: 0,25 puntos por acierto, una penalización de 0,25 puntos por cada error y otra de 0,10 puntos por cada pregunta no contestada. Para superar el ejercicio era necesario obtener cinco puntos netos. Una vez realizado, el tribunal calificador comprobó que siguiendo este sistema aprobaban muy pocos aspirantes. En consecuencia, decidió premiar cada acierto con 0,05 puntos adicionales y de este modo asignó las puntuaciones correspondientes y siguió adelante el proceso selectivo.

La sentencia de contraste estimó parcialmente el recurso interpuesto por aspirantes que no lograron plaza y consideró contrario a Derecho el proceder seguido en el extremo anterior. Explicó al respecto que la atribución del indicado premio a cada acierto hacía que la puntuación máxima posible para quienes acertasen en todas las respuestas, en vez de 10, tal como preveían las bases, pasaría a ser 12 con lo que se vería afectada la nota mínima necesaria para aprobar --5 puntos-- que estas exigían. Como la fijación de esta última era una garantía de un nivel por debajo del cual el rigor en la exigencia no debe permitir el acceso a la función pública de personas que no reúnan la preparación y la capacidad mínimamente exigibles, su vulneración produce la anulabilidad por sí sola ya que no se trata de un defecto de forma sino de una infracción de una regla de orden público en el régimen de calificación del proceso selectivo.

Por lo demás, el Sr. Romualdo recuerda que el apartado 6.2. de la Orden de convocatoria lleva a la aplicación del apartado 6.2.5. de la Orden de 17 de junio de 2004 por lo que el aprobado de la primera parte de la oposición se debió fijar en el 50% de aciertos netos.

La letrada de la Región de Murcia afirma en su escrito de oposición que el recurso de casación debe ser inadmitido porque no concurren entre la sentencia impugnada y la que se presenta de contraste las identidades exigidas legalmente.

Así, apunta que, mientras en esta última se considera un proceso selectivo que se realizó mediante concurso-oposición libre en el que se aplicaron inicialmente los criterios fijados por las bases y luego se introdujeron otros distintos, en cambio en el que fue objeto de la sentencia recurrida --convocado por el sistema de medidas excepcionales de estabilidad en el empleo público-- se aplicaron las bases sin introducir elementos nuevos. Además, llama la atención sobre la circunstancia de que el recurrente pretende utilizar el recurso de casación para la unificación de doctrina como si fuera un recurso de casación ordinario. Recuerda, también, que el criterio confirmado por la Sala de instancia es el mismo que se aplicó en todos los aproximadamente 70 procesos selectivos de esta naturaleza convocados.

También se han opuesto, doña Begoña , don Carlos Ramón , doña Emma , doña Irene , don Abelardo , doña Noelia , doña Serafina , doña Bárbara , doña Edurne , doña Herminia , doña Mercedes , doña Sacramento y doña Aurelia que ya defendieron en la instancia como demandados la actuación administrativa.

Sostienen que el recurso de casación para la unificación de doctrina incurre en las causas de inadmisibilidad consistentes en que en este caso cabía el recurso de casación ordinario y en que la discrepancia que expresa se refiere a la infracción de normas autonómicas.

También mantienen que es inadmisible porque no concurren los requisitos de identidad entre la sentencia recurrida y la de contraste: ni en los fundamentos, ni en los hechos, ni en las pretensiones se da tal identidad. No la hay en los fundamentos, dicen, porque mientras aquí se trataba de seleccionar funcionarios de carrera aplicando la normativa de la Región de Murcia, en la sentencia de contraste se aplicaba una resolución del Ayuntamiento de Talavera de la Reina que convocó un concurso- oposición de plazas vacantes de funcionarios de la corporación. No la hay en los hechos, continúan, porque aquí se impugna la aplicación por el tribunal calificador de la puntuación que señalan las bases mientras el recurrente entiende que debió ser la prevista en la Orden de 17 de junio de 2004. En cambio, en la sentencia de contraste se analiza la aplicación por el tribunal calificador de un criterio contrario a las bases. Y no hay identidad en las pretensiones, añaden, porque aquí se pide la nulidad de las resoluciones del tribunal calificador porque debió seguir las bases generales mientras que en la sentencia de contraste la nulidad se pidió por incumplir las bases de la convocatoria.

A las anteriores añaden como causa de inadmisibilidad la falta de una relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción y de la infracción legal imputada.

Por último, sobre el fondo y a título subsidiario, dicen que el recurso debe ser desestimado porque la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de Murcia no ha incurrido en ninguna infracción.

De las distintas causas de inadmisibilidad opuestas por los recurridos hemos de decir que no concurre la de versar la controversia sobre la aplicación del Derecho autonómico. Aunque es cierto que se debate sobre si debió calificarse la primera parte del ejercicio único de la fase de oposición según el criterio que el tribunal calificador y los recurridos entienden establecido en las bases de la convocatoria o si, por el contrario, se debió aplicar el del apartado 6.2.5. de la Orden de 17 de junio de 2004 y tanto aquellas como ésta fueron dictadas por la Administración murciana, sin embargo el pleito no se reduce a la mera interpretación de unas y otra. En realidad, trasciende a ellas porque la solución que se le dé afecta directamente al acceso del recurrente a la función pública. Es decir, afecta al derecho fundamental que le reconoce el artículo 23.2 de la Constitución y a su tutela jurisdiccional. Así lo hemos dicho ya a propósito del recurso de casación interpuesto contra otra sentencia de la Sección Segunda de la Sala de Murcia que se pronuncia en los mismos términos que la ahora recurrida [ sentencia de 29 de junio de 2015 (casación 438/2014 )].

No obstante, debemos inadmitir este recurso de casación para la unificación de doctrina porque la sentencia contra la que se dirige era susceptible del recurso de casación ordinario y el artículo 96.3 de la Ley de la Jurisdicción precisa que sólo serán susceptibles de aquél las que no lo sean de éste. La sentencia impugnada se pronuncia, como se ha visto, sobre la calificación de la fase de oposición del proceso selectivo convocado por la Orden de 20 de junio de 2007 y, por tanto, se refiere a una cuestión de personal que afecta al nacimiento de la relación de servicio de funcionarios de carrera. Es decir, al supuesto previsto como excepción a la regla de la irrecurribilidad en casación de las sentencias dictadas en única instancia por los Tribunales Superiores de Justicia o por la Audiencia Nacional en cuestiones de personal [ artículo 86.2 a) de la Ley de la Jurisdicción ].

La Sala se ha pronunciado reiteradamente en este sentido en diversas ocasiones [ sentencias de 15 de febrero de 2002 ( casación para la unificación de doctrina 5398/2000), de 22 de diciembre de 2006 ( casación para la unificación de doctrina 29 y 50/2006 ), 16 de noviembre de 2006 ( casación para la unificación de doctrina 224/2004 ), 24 de mayo de 2006 ( casación para la unificación de doctrina 276/2003 )].

Tampoco cabe admitir el recurso porque no se da el requisito de identidad sentado por el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Tal ausencia no se debe a que la sentencia recurrida contemplase un proceso convocado por el sistema de estabilidad en el empleo público y la de contraste un concurso-oposición libre. Ni a que en un caso actuara la Administración autonómica y en el otro la municipal del Ayuntamiento de Talavera de la Reina. En fin, no determina la ausencia de esa imprescindible identidad que en el asunto resuelto por la Sala de Murcia se discutiera entre la mera aplicación de las bases o la de las bases y la Orden de 17 de junio de 2004 mientras que en el recurso fallado por la Sala de Albacete se tratara del apartamiento del tribunal calificador de las bases de la convocatoria.

La identidad requerida por la Ley de la Jurisdicción, viene diciendo reiteradamente la jurisprudencia, ha de ser sustancial y aquí falta tal identidad porque, aunque próximas, son distintas las cuestiones jurídicas suscitadas en cada caso.

En el juzgado por la Sala de Murcia se trataba de interpretar las bases de la convocatoria y de decidir si, habida cuenta de que, sobre un total de seis puntos para las dos partes del ejercicio único asignaban dos puntos a la primera, eso suponía que para superarla bastaba el 33% de aciertos netos. O si de esa distribución de puntos no se deducía tal regla sobre el aprobado y, por la remisión efectuada por el apartado 6.2. de la Orden de convocatoria a la Orden de 17 de junio de 2004, se debía observar la de su apartado 6.2.5. O sea, la necesidad de obtener al menos el 50% de aciertos netos para aprobar. Por tanto, en el supuesto de autos el problema consistía en interpretar las bases y decidir si agotaban la regulación del sistema de calificación de la oposición o si era menester estar a las bases generales.

En cambio, en el resuelto por la Sala de Albacete el problema fue otro: la modificación por el tribunal calificador de los criterios claros y precisos fijados por las bases con la consiguiente afectación de la puntuación máxima y de la que establecían como mínimo para aprobar.

Pese a la obligada inadmisión de este recurso de casación para la unificación de doctrina por incurrir en las causas de inadmisibilidad señaladas, no podemos pasar por alto que hemos tenido la ocasión de pronunciarnos sobre la cuestión de fondo planteada por el Sr. Romualdo .

En la ya citada sentencia de 29 de junio de 2015 (casación 438/2014 ) hemos dicho que la interpretación confirmada por la sentencia de instancia no es ajustada a Derecho y que el recto entendimiento de las bases de la convocatoria lleva directamente a la solución defendida por el actor.

En particular, decíamos:

"(...) La cuestión que plantea es sencillamente si, como sostienen los recurrentes, la determinación del porcentaje de aciertos netos necesario para aprobar el ejercicio único de la fase de oposición había de hacerse en función de lo previsto en la base general 6.2.5 de la Orden de 17 de junio de 2004, lo que llevaría al 50% o, si, por el contrario, debía estarse a los propios términos de la convocatoria y deducir que, como la puntuación mínima que exigía para aprobarlo era de dos puntos sobre seis, el porcentaje debería ser el que fijó el tribunal calificador: 33,33%.

En contra de lo que sostienen la Administración murciana y los recurridos, no existe contradicción entre las bases específicas incluidas en la Orden de convocatoria y las generales de la Orden de 17 de junio de 2004, ambas aplicables al proceso selectivo. Tampoco considera la Sala que exista contradicción entre la tesis defendida en el motivo de casación y el Decreto 35/2007, también incluido entre las disposiciones aplicables. No la hay sencillamente porque este Decreto nada dice sobre cómo se establece el aprobado en el ejercicio. Lo mismo sucede con el acuerdo entre la Administración y las organizaciones sindicales de 27 de febrero de 2007, ratificado por el Consejo de Gobierno el 30 de marzo siguiente (Boletín Oficial de la Región de Murcia del día 4 de abril), pues con independencia del valor normativo que le corresponda, sucede que su punto séptimo se limita a decir a este respecto que serán necesarios dos puntos sobre el máximo de seis para aprobar la fase de oposición. En realidad, la Orden de convocatoria reproduce el contenido del pacto.

Esto supuesto, volvamos sobre lo que disponen las bases aplicables al proceso selectivo.

La Orden de convocatoria dice sobre la fase de oposición en lo que aquí interesa (bases 6.1 y 6.2):

"La fase de oposición constará de un ejercicio único con dos partes que se realizará en un único acto. La puntuación máxima del ejercicio será de 6 puntos, debiendo alcanzarse 2 puntos para su superación.

El ejercicio consistirá en un cuestionario tipo test de 150 preguntas con tres respuestas alternativas, de las cuales sólo una será considerada como válida, penalizándose por cada cuatro respuestas incorrectas una correcta o la proporción correspondiente.

La primera parte constará de 100 preguntas teóricas basadas en la totalidad del programa. La segunda parte constará de 2 supuestos prácticos desglosados en 25 preguntas cada uno.

6.2.- El desarrollo y corrección del ejercicio único se ajustará estrictamente a lo dispuesto en la base general sexta de la Orden de 17 de junio de 2004, de la Consejería de Hacienda".

A su vez, esa base general sexta dice:

"6.2.5.- El Tribunal estará facultado para la determinación del nivel exigido para la obtención de las calificaciones, de conformidad con el sistema de valoración previsto en cada ejercicio, fijando previamente los criterios en caso de no estar establecido en la propia convocatoria. La puntuación mínima para aprobar cada ejercicio se obtendrá con el 50% de la puntuación máxima prevista para el mismo.

No obstante, cuando los ejercicios consistan en responder un cuestionario de respuestas alternativas, la puntuación mínima para aprobarlo se obtendrá con el 50% del total de las preguntas correctas, una vez aplicada la fórmula de penalización". (s.n.).

Y la disposición tercera de la Orden de convocatoria, cuando relaciona las normas aplicables, incluye en lo no previsto por ella, a la Orden de 17 de junio de 2004, que así se ve doblemente llamada.

Pues bien, sentadas estas premisas, considera la Sala que, como anticipábamos no existe contradicción sino complementariedad entre ambas Órdenes ya que, efectivamente, son cosas distintas la puntuación mínima necesaria para aprobar el ejercicio y la forma en que se establece esa puntuación mínima a partir de las respuestas a un cuestionario de 150 preguntas y del sistema de penalización previsto. De no ser aplicable, como claramente lo es, la Orden de 17 de junio de 2004 y no ser necesario tener en cuenta su base 6.2.5, párrafo segundo, podría justificarse la interpretación seguida por el tribunal calificador ya que cabe lógicamente concluir que, si el aprobado está en dos puntos sobre seis se obtengan esos dos puntos con el 33,33% de los aciertos netos. Pero la remisión a las bases generales impide esta solución ya que impone otra distinta e igualmente aceptable porque de la fijación en dos puntos del aprobado no se sigue necesariamente que el porcentaje neto de aciertos para alcanzarlos deba ser el 33,33% ni que no pueda ser el 50%.

En consecuencia, basta con lo dicho para concluir que el tribunal calificador se separó del criterio que le imponían las bases de la convocatoria y la sentencia así debió apreciarlo y declararlo. Como no lo hizo, ha incurrido en la infracción de las bases y de los preceptos legales y reglamentarios que las erigen en ley del proceso selectivo así como de la jurisprudencia correspondiente".

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción y atendidas las consideraciones efectuadas en el fundamento anterior, no hacemos imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,