ATS 18/2016, 14 de Enero de 2016

ÚNICO.- Se formaliza el recurso, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 18.3 CE , considerando nulas las intervenciones telefónicas acordadas.

1. Sostiene que la sentencia impugnada se fundamenta en las intervenciones telefónicas obtenidas en la denominada "Operación Mar Azul", a raíz de un oficio que únicamente contenía especulaciones y a partir de las cuales se inicia un dispositivo policial y judicial prospectivo; y que con base en estos inciertos e imprecisos datos se acordó por auto de 26 de octubre de 2009 la intervención de los teléfonos de Esther y Erasmo .

   Alegan que todas las intervenciones acordadas en la causa son nulas, pues todas tienen su origen en aquéllas intervenciones obtenidas vulnerando el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y por tanto también las practicadas al recurrente, ilicitud que se extiende a las restantes pruebas que derivan de dichas intervenciones.

2. En la STS 64/2010, de 9 de febrero , por ejemplo, hemos dicho que innumerables precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo y también del Tribunal Constitucional han abordado la cuestión sobre la exigencia de la necesaria y suficiente motivación de las resoluciones judiciales que restrinjan derechos fundamentales como el del secreto de las comunicaciones. En efecto como hacía la STS 56/2009 de 3 de febrero , al señalar que la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

   Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ).

   Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 C.E ., siendo una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, pero su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción, comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. La exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

   Por otra parte, la STS 1263/2004 de 2 de noviembre , señala que, como se recuerda en la STC 167/2002 de 18 de septiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTS 4 y 8 de julio de 2.000 ).

   Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

3. En este procedimiento se afirma en los hechos probados que Cecilio , como lugarteniente de Gregorio , vienen dedicándose al narcotráfico en la isla de Tenerife al menos desde el año 1989, habiendo sido ambos condenados por sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 28 de septiembre de 1989 a penas de 6 años de prisión por delito contra la salud pública. Cumplida la condena por ambos en el centro penitenciario de Almería, donde coincidieron en el año 2006 con Laureano , continuaron con sus actividades de introducción de alijos de hachís desde Marruecos a España (fundamentalmente a las islas Canarias) de forma continua, estable y sistemática, constituyendo para ello una estructura estable, formada en principio por ellos dos y por otras personas de ellos dependientes, integrados en subestructuras menores especializadas cada una de ellas en los distintos tramos del transporte y distribución del hachís que coordinaba y dirigía básicamente Gregorio . Para el transporte del hachís desde Marruecos a España contaba, fundamentalmente, con la organización y los medios que habitualmente le proporcionaba Matías , domiciliado en Málaga, quien cobraba por kilo transportado, a razón de un precio fijo, facilitando hombres y embarcaciones.

   Al menos desde el mes de marzo de 2010, Gregorio y Cecilio , de mutuo acuerdo, decidieron ampliar el negocio aprovechando los conocimientos y contactos que tenían del tráfico de hachís para dedicarse también al tráfico de cocaína, contactando para ello con productores de cocaína en Colombia, quienes se encargaban de poner el cargamento de cocaína en un punto del Atlántico cercano a las Islas Canarias, donde Gregorio y Cecilio se encargarían de recogerlo. Tras infructuosos intentos para obtener financiadores para la operación, finalmente Gregorio y Cecilio decidieron acudir a sus contactos habituales, esto es, a Matías , consiguiendo este último que parte de la operación la financiase su contacto en Marruecos, persona no identificada conocida como Ricardo o " Chillon ", haciéndose cargo el propio Matías por cuenta de Gregorio y su socio de la recepción del alijo en alta mar, para lo que contaba con su conocido y asociado en otros negocios Carlos Francisco , que como entendido en barcos se encargaría de la adquisición de un velero apto para la travesía, así como de la recepción del alijo y transporte por mar hasta el lugar convenido con Ricardo , donde se iba a descargar parte o la totalidad de la cocaína, de cuya distribución total o parcial se harían cargo posteriormente Gregorio , Cecilio y Matías a través de sus distribuidores habituales, Francisco y Alejandro , contando éste además para ello con Isaac , siendo todos ellos partícipes en la operación.

   La Audiencia considera probadas en este procedimiento dos operaciones de tráfico de estupefacientes:

   1. - Introducción en la noche del 18 al 19 de enero de 2010 de 1.189,92 kilos de hachís (peso neto) procedentes de Marruecos en la playa de Ávalos de la isla de la Gomera por Gregorio y Cecilio , ayudados por Isaac , Laureano y otro. La droga fue remitida desde la costa marroquí por un individuo no identificado, conocido como " Casposo ", contando para ello con los hombres y la barca de la organización de Matías , y de cuya distribución se iban a encargar con posterioridad Francisco en Lanzarote y Alejandro en Tenerife, estando todos ellos al tanto de la operación y cooperando para su buen resultado.

   2. - Envío desde Sudamérica en junio de 2010 de 2.348,25 kilogramos de cocaína con una pureza del 60,8 %, por una organización colombiana, a cuyo frente se encontraba un individuo no identificado que respondía al nombre de Romualdo , para su recepción en un punto del océano próximo a las Islas Canarias por Gregorio , Cecilio , Matías y Carlos Francisco , encargándose éstos de enviar un velero para dicha recogida; siendo el alijo incautado mediante abordaje del citado velero por agentes policiales y de vigilancia aduanera.

   El Tribunal en el Fundamento Primero de la sentencia analiza, de forma exhaustiva, las alegaciones que formuló la defensa sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

   En el caso examinado, las alegaciones sobre que el auto inicial habilitante de 26 de octubre de 2009 se asienta sobre meras conjeturas policiales, carentes de todo apoyo en datos objetivos, fueron ya objeto de pronunciamiento por el mismo Tribunal de Instancia en sentencia de 24 de junio de 2014 , que desestimó el motivo de nulidad, apreciando que el control judicial de las intervenciones telefónicas había sido exhaustivo, directo, minucioso y constante. Resolución que fue confirmada por esta Sala en Sentencia 841/2014, de 9 de diciembre .

   Destacándose que entre el 26 de octubre de 2009 (fecha en que se inicia el procedimiento) y el 28 de Junio de 2010 (fecha del abordaje del velero que dio fin a la investigación), esto es, en un lapso de apenas ocho meses, se enviaron por la policía judicial hasta doscientos veintiséis oficios, dando cuenta de los avances, justificando la necesidad de nuevas intervenciones telefónicas o pidiendo el cese de las intervenciones en cuanto se percataban que éstas eran innecesarias o erróneas. En el mismo lapso temporal, y solo en relación con las intervenciones telefónicas, se dictaron ciento noventa autos.

   El auto de 26 de Octubre de 2009 se acordó a raíz del oficio policial de la misma fecha que da origen al procedimiento, en el que por el equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil de Tenerife se daba cuenta al Juzgado de Instrucción de Guardia de la existencia de una investigación policial denominada "Operación Mar Azul", iniciada a mediados de septiembre porque la Policía detectó un importante incremento del consumo de cocaína en el norte de la isla de Tenerife, que apuntaba hacia dos personas concretas, Esther y su novio Erasmo , dando cuenta del resultado de las investigaciones que posteriormente efectuó dicho equipo en comprobación de tales noticias.

   Esta Sala Segunda en sentencia nº 841/2014, de 9 de diciembre , respecto a este tema dice:

   "El asunto que fue puesto de manifiesto por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA) de la Guardia Civil ante el Juzgado de Instrucción fue la investigación de dos personas llamadas Esther y Erasmo , que formaban parte de lo que se denominó el grupo del Norte. En el oficio policial, se comienza explicando la razón de la investigación, que no es otra que el aumento de la oferta de cocaína en la zona norte de la Isla de Tenerife. Detectada que ha sido, es lógico que la policía judicial se pregunte por su origen y la detección de sus proveedores. A tal efecto, por las razones expuestas, se investigan unos apartamentos y a unas personas, una pareja que es la citada ( Esther y Erasmo ). Describen los vehículos de alta gama que utilizan (un BMW 645 CI Coupe y un Mercedes-Benz SLK 200 Kompressor), más otros dos de inferior categoría, también descritos. Tal pareja acude asiduamente a restaurantes y locales de ocio, hoteles y lugares de lujo. Compras de viviendas y otros activos patrimoniales, sin que se conozcan ingresos acordes con tales adquisiciones. En concreto, a Erasmo no se le conoce actividad laboral alguna. El puesto de la Guardia Civil proporciona datos relativos a su actividad en el tráfico de estupefacientes. Se narran numerosos seguimientos a ambos sospechosos. Utilizan alternativamente teléfonos móviles y cabinas con teléfonos públicos, al terminar una llamada con los primeros, lo que es un signo de querer ocultar el terminal con el que se producen las comunicaciones. Esther mantiene contactos fugaces con terceras personas, estableciendo grandes medidas de seguridad.

   Juzgando estos datos sobradamente consistentes para solicitar y obtener una interceptación telefónica. En efecto, poseer propiedades lujosas que no se corresponden con la actividad laboral desempeñada por una persona, contactar fugazmente con terceros en lugares insólitos, según se relata en el oficio policial, o si tras mantener una conversación por el teléfono móvil, el sospechoso acude de inmediato a una cabina pública a realizar otra llamada de teléfono, son indicios suficientes que justifican la injerencia. En el Auto de fecha 26 de octubre de 2009 se valoran estos datos de forma razonable, y la resolución judicial no puede tildarse de impreso".

   En relación con el oficio en el que se solicita la intervención del teléfono del aquí acusado, se razona por la Audiencia que, tras los hechos mencionados, se remite al Juzgado un nuevo oficio policial de fecha 4 de enero, en el que no sólo se da cuenta de la evolución de las escuchas y seguimientos, comprobando la existencia de dos grupos, el que denominan grupo norte en el que sitúan a los inicialmente investigados Esther , Erasmo y otros, y el denominado grupo sur al que pertenecerían Gregorio , Isaac y Alejandro , si no que, de las distintas actividades observadas por los funcionarios policiales y del resultado de las llamadas intervenidas, puede inferirse que éstos últimos están preparando el alijo de una importante cantidad de estupefaciente en la costa de la isla de la Gomera. En este oficio, los agentes investigadores ya estiman, claramente, que existe una organización dedicada al tráfico de drogas liderada o dirigida por Gregorio . Resultando de las investigaciones que el recurrente seguía órdenes del mismo.

   Existían, pues, plurales indicios para acordar la medida; los argumentos del recurrente no pueden ser compartidos, porque, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la Policía proporcionó datos indiciarios significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes llevada a cabo primero por Esther y Erasmo , y después por el resto de los investigados, entre ellos el recurrente. Todo lo cual justificaba como medida necesaria para avanzar en la investigación las intervenciones solicitadas. No se trataba de simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, sino de una sospecha fundada en una conducta que ordinariamente se relaciona con operaciones de venta de droga. En el oficio policial se facilitaron datos fácticos objetivos, tangibles y materiales que permitieron al Juez "formar juicio" sobre la racional y razonable justificación de la sospecha policial de que se estaba cometiendo o se iba a cometer un delito grave en el que el recurrente tenía alguna participación, que el delito era de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional y que, a tenor de las circunstancias concurrentes, no existían otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz.

   Por todo ello, procede inadmitir el recurso, al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.