STSJ Comunidad de Madrid 774/2015, 26 de Noviembre de 2015
| Ponente | MARIA DEL MAR FERNANDEZ ROMO |
| ECLI | ES:TSJM:2015:13986 |
| Número de Recurso | 557/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 774/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2014/0012677
Recurso de Apelación 557/2015
Recurrente : D. /Dña. Evelio
LETRADO D. /Dña. ARTURO REDONDO HERNANDEZ, GENERAL MARTINEZ CAMPOS Nº 49 PLANTA 6, nº C.P.:28010 MADRID (Madrid)
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 774/15
Presidente:
D. /Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D. /Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D. /Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil quince.
VISTO Vistos los autos del recurso de apelación número 557/2015 que ante esta Sala ha promovido el Letrado Sr. Redondo Hernández, en nombre y representación DON Evelio, contra la Sentencia dictada en fecha 26 de Mayo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 270/2014 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 29 de Abril de 2014 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de cinco años por ser autor de una infracción administrativa de carácter grave prevista en el artículo 53 a) de la LO 4/2000, de 11 de Enero .
En este recurso de apelación es parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Con fecha 26 de Mayo de 2015 se ha dictado Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 270/2014 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 29 de Abril de 2014 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de cinco años por ser autor de una infracción administrativa de carácter grave prevista en el artículo 53 a) de la LO 4/2000, de 11 de Enero .
Notificada la referida Sentencia a las partes, el Letrado Sr. Redondo Hernández, en nombre y representación y defensa del entonces recurrente y ahora apelante, interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.
- Remitidas las actuaciones a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día veinticinco de Noviembre de dos mil quince, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley, teniendo así lugar en su momento.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª . Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.
Se interpone el presente recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en fecha 26 de Mayo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 270/2014 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 29 de Abril de 2014 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de cinco años por ser autor de una infracción administrativa de carácter grave prevista en el artículo 53 a) de la LO 4/2000, de 11 de Enero, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:
"
FALLO
Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo n° 270/2014 interpuesto por la defensa de D. Evelio contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia. Con expresa condena en costas."
Fundamenta la Sentencia apelada su fallo desestimatorio, así:
... "Segundo.- El artículo 53.1.a) de la LO 4/2000 considera infracción grave: "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
Tal como consta en el expediente administrativo y en la resolución sancionadora, la recurrente, nacional de República Dominicana, ya fue sancionado por infracción de la Ley de Extranjería, al carecer de autorización de residencia, por Resolución de 19 de diciembre de 2012, persistiendo en su situación de irregularidad. Además consta en la resolución reseñas por robo con violencia e intimidación y malos tratos físicos en el ámbito familiar.
Frente a estos hechos, que no niega el recurrente, alega la parte actora que la sanción no es proporcional, ya que tiene arraigo en España al haber nacido aquí sus dos hijos y tener su mujer residencia legal.
Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso, el artículo 53.1.a) aplicado considera ilícito administrativo grave no toda estancia irregular en España, pues el legislador no se expresa, en absoluto, en dichos términos, sino sólo aquélla que tenga alguna de las causas expresamente citadas: la) Por no haber obtenido la prórroga de estancia; T) (Por) carecer de autorización de residencia; y, 33) (Por) tener caducada más de tres meses la mencionada autorización. Fuera de esos supuestos el hecho de encontrarse irregularmente un extranjero en España no puede tener la consideración de infracción administrativa grave de las en dicho precepto recogidas, de acuerdo con la doctrina de la tipicidad de las infracciones administrativas establecida en los artículos 25.1 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, 51.1 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como en referencia a lo previsto, entre otros, en los artículos 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, el 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y el 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
A falta de norma específica, la Administración puede escoger la sanción que imponga al extranjero que no se halle en situación regular en España, de tal manera que podrá elegir entre imponer una multa o establecer su expulsión. Para ello, en todo caso, debe acudirse a principios de culpabilidad para atender la posible incidencia de la conducta de quien recurre en la sanción acogida por la resolución impugnada, si bien, en principio, debería quedar reservada la sanción de expulsión del territorio español, en el supuesto del apartado a) del artículo 53 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, para aquellos supuestos en los cuales la posición antijurídica del extranjero denotara una especial trasgresión de la norma. En todo caso, lo trascendente es la obligación que corresponde a la administración de motivar el resultado de su elección, de acuerdo con el criterio de los artículos 54.1.a ) y f ) y 138.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y como un medio de que pueda ser objeto de impugnación dicha elección y de control por parte de los Tribunales de Justicia.
Siendo un hecho no negado por la recurrente la falta de autorización para residir en nuestro país, es cierto que la multa constituye una sanción alternativa menos restrictiva de derechos, pero también menos eficaz para la consecución de la finalidad de restablecimiento del orden jurídico perturbado perseguida por el Legislador. Partiendo, en consecuencia, de que la sanción de expulsión está establecida por el Legislador, la impugnación debe ceñirse a la falta de proporcionalidad de la imposición de esta sanción en su caso específico.
En el caso presente la resolución fundamenta la imposición de la sanción de expulsión en la reiteración de la conducta contraria a la normativa de extranjería, estando por tanto motivada la decisión de expulsión adoptada, a lo que debe se une en cuanto al arraigo familiar alegado que el mismo se desvirtúa por las diligencias no 17482, de 15 de agosto de 2013, y 642/12, de 17 de octubre, del actor por malos tratos físicos en el ámbito familiar, además de las existentes por robo con violencia o intimidación y tráfico de drogas que demuestras un comportamiento antisocial del actor.
En consecuencia, no pueden atenderse las alegaciones de la parte recurrente para estimar el presente recurso...."
Contra la mencionada Sentencia interpone recurso de apelación el recurrente, argumentando que la Sentencia objeto de recurso desestima el Recurso Contencioso Administrativo deducido en nombre y representación de mi mandante contra la Resolución de 29 de abril de 2014 de la Delegación del Gobierno de Madrid, por la que se decreta la expulsión de mi representado del territorio español y se le impone una prohibición de entrada de cinco años.
Conforme dispone el artículo 53 de la Ley...
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