SAP Madrid 359/2015, 7 de Diciembre de 2015
| Ponente | ENRIQUE GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2015:16731 |
| Número de Recurso | 555/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 359/2015 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009985
Recurso de Apelación 555/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 182/2007
Apelante: EUROPEAN ASSOCIATION OF EURO-PHARMACEUTICAL COMPANIES
PROCURADOR D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA
LETRADO D. JAIME LUIS IGLESIAS GALLARDO
Apelado: JANSSEN-CILAG S.A.
PROCURADOR D. JAIME BRIONES MENDEZ
LETRADO D. JOSE MIGUEL FATÁS MONFORTE
SENTENCIA Nº 359/2015
En Madrid, a 7 de diciembre de 2015.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 555/2013, los autos del procedimiento nº 182/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, el cual fue promovido por EUROPEAN ASSOCIATION OF EURO- PHARMACEUTICAL COMPANIES (EAPC) contra JANSSENCILAG SA, siendo objeto del mismo acciones en materia de Derecho Europeo de la Competencia.
Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. RAMÓN RODRIGUEZ NOGUEIRA y el Letrado D. JAIME LUIS IGLESIAS GALLARDO por EUROPEAN ASSOCIATION OF EUROPHARMACEUTICAL COMPANIES (EAPC), como apelante, y el Procurador D. JAIME BRIONES MÉNDEZ y el Letrado D. JOSE MIGUEL FATÁS MONFORTE por JANSSEN-CILAG SA, como apelada.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 26 de marzo de 2007 por la representación de EUROPEAN ASSOCIATION OF EURO-PHARMACEUTICAL COMPANIES (EAPC) contra JANSSEN-CILAG SA en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:
"1. Se declare que la conducta de la demandada descrita en la presente demanda y, señaladamente,
(i) la decisión de JANSSEN-CILAG, S.A. de restringir el suministro de sus especialidades farmacéuticas en España a sólo determinados almacenes mayoristas, y (ii) las nuevas condiciones contractuales de suministro de JANSSEN-CILAG, S.A. (señaladamente, el sistema de doble precio referido en la presente demanda) a dichos almacenes:
-
Vulneran los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o, en su caso, los artículos 1 y 6 de la Ley de Defensa de la Competencia ; y b ) Constituyen competencia desleal.
-
Se ordene a JANSSEN-CILAG, S.A. a cesar en la negativa de suministro de sus especialidades farmacéuticas (o la misma se prohíba a la demandada en caso de no haberse puesto todavía en práctica).
-
Se declare la nulidad de pleno Derecho de las referidas nuevas condiciones contractuales de suministro de JANSSEN-CILAG, S.A.
-
Se condene a la demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.
-
Se condene a JANSSEN-CILAG, S.A. al pago de las costas".
Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 12 de marzo de 2013, cuyo fallo era el siguiente:
"Que desestimando la demanda y la ampliación a la misma interpuestas por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de European Association of EuroPharmaceutical Companies, debo absolver y absuelvo a la mercantil Janssen-Cilag, S.A. de la totalidad de pedimentos deducidos en su contra.
Con expresa imposición de las costas a la parte actora".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de EUROPEAN ASSOCIATION OF EURO-PHARMACEUTICAL COMPANIES (EAPC) se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, mediando oposición al mismo por la contraparte.
Tras la recepción de los autos en la oficina de reparto de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 24 de septiembre de 2013, los mismos fueron turnados a la Sección 28ª, donde se procedió a la formación del presente rollo de apelación y se ha seguido su tramitación con arreglo a las normas previstas para los asuntos su clase.
La sesión de deliberación y votación del asunto se celebró, siguiendo el turno previamente asignado y en atención a la carga de trabajo que pesa sobre este tribunal, con fecha 15 de octubre de 2015.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Las posturas de las litigantes responden a intereses diversos en el seno de la cadena de comercialización de los productos farmacéuticos. La demandada, JANSSEN-CILAG SA, tiene la consideración legal de laboratorio farmacéutico, en tanto que fabricante autorizado de medicamentos. Por su parte, la parte actora, EUROPEAN ASSOCIATION OF EURO-PHARMACEUTICAL COMPANIES (EAPC), es una asociación que aglutina a un grupo importante de distribuidores mayoristas, que pueden intermediar, salvo que el laboratorio opte por hacerlo de modo directo, en el suministro de los productos farmacéuticos a las oficinas de farmacia, donde los mismos se venden a los consumidores.
El origen de este litigio hay que buscarlo en las iniciativas que fueron acometidas por la entidad JANSSEN-CILAG SA en el último cuatrimestre de 2006 (las comunicaciones al respecto las remitió en misivas fechadas en septiembre y octubre de ese año y los nuevos contratos de distribución se firmaron a principios de 2007), donde planteó cambios en la política de precios de los productos farmacéuticos que fabrica y comercializa, además de proponer un nuevo modelo de distribución, que implicaba la finalización de la relación con los distribuidores con los que hasta entonces había trabajado para pasar a hacerlo con un número inferior de éstos, alrededor de una treintena, que fue con los que suscribió nuevos contratos para ese fin.
La entidad demandante-apelante, EUROPEAN ASSOCIATION OF EURO-PHARMACEUTICAL COMPANIES (EAPC), viene sosteniendo a lo largo de las dos instancias de este proceso que debería considerarse que la demandada, JANSSEN-CILAG SA, habría convenido pactos de doble precio con los distribuidores de medicamentos, según el destino de los mismos (nacional o extranjero), que deberían ser considerados como acuerdos colusorios prohibidos por la normativa comunitaria y nacional. Asimismo, aduce que la reducción en el número de distribuidores que han podido contratar con la demandada entrañaría la comisión por parte de JANSSEN-CILAG SA de una conducta de abuso de posición de dominio, vedada por la legislación comunitaria y nacional. También considera la recurrente que la conducta de la demandada infringiría, además del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo Tratado de la Comunidad Europea) y la Ley 16/1989 de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), determinadas previsiones de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD) y de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).
La postura de la apelante, que cita una diversidad de preceptos legales a los que más adelante tendremos oportunidad de referirnos, se sustenta, en definitiva, en que considera que la política de la demandada JANSSEN-CILAG SA responde al único designio de impedir las exportaciones paralelas de medicamentos desde España hacia otros países y que las conductas de dicha entidad deberían considerarse ilícitas a la luz de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia (UE) en las sentencias de 6 de octubre de 2009 (caso Glaxo-España ) y de 16 de septiembre de 2008 (asunto Glaxo-Grecia ).
La recurrente se ha referido a la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia (UE), pero su postura a este respecto no implica que este tribunal debiera consultar a aquél sobre posibles dudas suscitadas en relación con la interpretación de los artículos 101 y 102 del TFUE, sino que, a tenor de las preguntas que nos sugiere que realicemos, lo que nos estaría interesando es que sometiéramos, directamente, a dicho tribunal la resolución del litigio. No cabe utilizar de ese modo el mecanismo de la cuestión prejudicial comunitaria previsto en el artículo 267 del TFUE .
La apelante considera que las políticas de precio que ha instaurado JANSSEN-CILAG SA vulneran el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -TFUE - (antiguo artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea -TCE -, antes de la reforma operada por el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009), porque se articularían a través de pactos colusorios con los distribuidores que aceptarían la aplicación de una sistema de doble precio, pues se aplicaría uno para el mercado nacional y otro distinto para el producto destinado a la exportación.
El principio general prohibitivo del artículo 101 del TFUE (antiguo artículo 81 del TCE ) afecta a los comportamientos que pudieran suponer colusiones entre empresas, es decir, a cualquier entendimiento entre éstas que pueda dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia. Considera, sin embargo, este tribunal que la parte recurrente está desenfocando el planteamiento del problema al invocar tal previsión normativa y al pretender traspasar de modo automático un resolución de la jurisprudencia europea, a la que más adelante nos referiremos, que no debería ser extrapolada de la situación concreta a la que la misma respondía. Para que se aprecie la existencia de una práctica colusoria sería necesario que concurrieran tres requisitos de carácter esencial que figuran en el tipo de...
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