SAP Madrid 244/2015, 18 de Septiembre de 2015
| Ponente | PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2015:15354 |
| Número de Recurso | 301/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 244/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0117205
Recurso de Apelación 301/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid
Autos de Pieza incidente concursal. Otros ( art. 192 LC ) 692/2013
Apelante: UNIVERSIDAD DE ALICANTE
PROCURADOR D. /Dña. JORGE DELEITO GARCIA
ABOGADO D. SERGIO SÁNCHEZ GIMENO
Apelado: ADMINISTRACION CONCURSAL DE COMPANY FOR SOFTWARE AND DEVELOPMENT S.A.
ABOGADO D. JORDI ALBIOL PLANS
S E N T E N C I A num. 244/2015
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Madrid, a 18 de septiembre de 2015.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 301/2015 interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de julio de 2014 dictado en el proceso número 692/2013 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, UNIVERSIDAD DE ALICANTE, siendo apelada la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE COMPANY FOR SOFTWARE AND DEVELOPMENT, S.A., ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 18 de octubre de 2013 por la representación de la UNIVERSIDAD DE ALICANTE contra ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE COMPANY FOR SOFTWARE AND DEVELOPMENT, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que: "Se dicte sentencia por la cual condene a la administración concursal a entregar a mi representada la Ayuda Titularidad de la UA por importe de 120.601,60 euros incorrectamente integrada en la masa activa; y, en consecuencia:
-
Ordene la modificación del inventario, que deberá verse reducido en 120.601,60 euros; y
-
Ordene la modificación de la lista de acreedores, de la que deberá ser eliminado el crédito a favor de mi representada.".
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2014 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :
"SE DESESTIMA LA DEMANDA presentada a instancias del Procurador D. JORGE DELEITO GARCÍA actuando en nombre y representación de la UNIVERSIDAD DE ALICANTE contra la Administración Concursal del Concurso 515/2013 y SE ESTIMA EN PARTE LA PETICIÓN SUBSIDIARIA DE SU ESCRITO DE AMPLIACIÓN de demanda en el sentido de mantener la cuantía y calificación del crédito de la actora en los términos reconocidos en el informe provisional de la AC.
No se hace especial pronunciamiento sobre costas, por lo expuesto en los razonamientos jurídicos.".
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la UNIVERSIDAD DE ALICANTE se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La UNIVERSIDAD DE ALICANTE interpuso demanda incidental en el concurso de la entidad COMPANY FOR SOFTWARE AND DEVELOPMENT S.A. (en adelante, CSD) ejercitando el derecho de separación previsto en el Art. 80 de la Ley Concursal con respecto a la suma de 120.601,60 #, interesando también que, como consecuencia de ello, se detrajese dicha suma del inventario de la masa activa y se eliminase de la lista de acreedores el crédito reconocido en su favor por dicho montante. El fundamento de la reclamación reside en que la UNIVERSIDAD DE ALICANTE se encontraba vinculada mediante un acuerdo de colaboración con la concursada y con otra sociedad mercantil y la UNIVERSIDAD DE VALENCIA suscrito con la finalidad de concurrir y gestionar determinadas ayudas públicas del Ministerio de Ciencia e Innovación convocadas por Orden CIN 1337/2010, constituyéndose una agrupación sin personalidad jurídica en cuyo seno la concursada CSD asumió de representante y, en tal condición, obligada a hacer llegar a cada una de las entidades beneficiarias y miembros de la agrupación las cantidades a ellas asignadas por el citado Ministerio en el plazo máximo de 15 días desde su recepción, obligación que CSD habría incumplido en relación con la franja correspondiente a la cantidad anteriormente mencionada.
Subsidiariamente, interesó que la mitad de dicha suma, que había recibido en la lista de acreedores el tratamiento de un crédito ordinario, fuera considerada como crédito dotado de privilegio general con base en el Art. 91-4º de la Ley Concursal .
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza la UNIVERSIDAD DE ALICANTE a través del presente recurso de apelación.
Antes de entrar en el examen de las cuestiones objeto de debate, debemos aclarar que no entendemos el alegato de la apelante cuando nos refiere que en su escrito de contestación la Administración Concursal había dado respuesta a unos supuestos escritos de demanda y de ampliación de la UNIVERSIDAD DE VALENCIA y no de la UNIVERSIDAD DE ALICANTE: basta examinar dicho escrito de contestación (folios 185 y ss.) para comprobar que ello no es así y que el alegato en cuestión carece del menor fundamento.
Establece el Art. 80-1 de la Ley Concursal que "Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos".
Acerca de los presupuestos necesarios para el ejercicio del derecho de separación que dicho precepto contempla, esta Sala tiene establecido, entre otras, en sentencia de 2 de noviembre de 2012, lo siguiente:
"La aplicación del artículo 80 de la Ley Concursal requiere la determinación e identidad del bien de propiedad ajena cuya separación se pretende, como exigencia propia de la naturaleza de dicha pretensión, por lo que quedarían excluidos de la misma los bienes fungibles. Las cosas fungibles se caracterizan o son apreciadas por sus cualidades genéricas y su cantidad y son sustituibles unas por otras sin quebranto de su utilización para satisfacer necesidades humanas, siendo paradigmático ejemplo de ellas una suma de dinero. En cambio, las no fungibles son individualidades concretas, que se señalan por su nombre o datos precisos que las individualizan de modo inconfundible, por lo que no resulta indiferente para que alcancen su finalidad económica el sustituirlas por otras del mismo género.
No cabría, por lo tanto, pretender la separación de la masa activa del concurso de una cantidad de dinero, en tanto que se trata, por regla general (y salvo concretas excepciones que aquí no se dan, como lo podrían ser, por ejemplo, el dinero depositado en una caja fuerte o el ingreso en una cuenta separada en la que no hubiera mediado disposición alguna) de un bien fungible indiferenciado del resto de lo de la misma especie que pueda poseer el concursado (así lo señalamos ya en el asunto FORUM FILATÉLICO, mediante sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de fecha 12 de marzo de 2010 ). El tratamiento que correspondería conforme a la Ley Concursal a la restitución de cosas fungibles habría de ser, por lo tanto, el reconocimiento de un derecho de crédito en la masa pasiva del concurso. No procede por ello estimar la pretendida titularidad de la parte apelante sobre una determinada suma de dinero ni el derecho de separación ejercitado en virtud de un alegato de esa índole...".
La misma conclusión alcanzó, el examinar este mismo problema, la sentencia de la Sección 15ª (mercantil) de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de noviembre de 2011 en la que se razonó lo siguiente:
"Como primera cuestión, parece claro que la Ley Concursal permite que la separación se pueda extender no únicamente a los derechos reales sino...
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