SAP Córdoba 428/2015, 9 de Octubre de 2015
| Ponente | FERNANDO CABALLERO GARCIA |
| ECLI | ES:APCO:2015:891 |
| Número de Recurso | 319/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 428/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª- CIVIL.
S E N T E N C I A Nº 428/15 .- MAGISTRADOS:
Presidente: Sr. Villamor Montoro.
Sr. Moreno Gómez
Sr. Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia nº 5 de Córdoba
Autos: Necesidad de asentimiento en la adopción 641/14
Rollo nº 319
Año 2015
En Córdoba, a nueve de octubre de dos mil quince.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Teodoro
, representado por la procuradora Sra. Díaz Marcelo y asistido de la letrada Sra. Salamanca Peña; siendo partes apeladas la CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y BIENESTAR SOCIAL y el MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente del recurso D. Fernando Caballero García.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
El día 29 de octubre de 2015 por el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:
Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Teodoro, de oposición a la resolución administrativa sobre propuesta de constitución judicial de adopción, del menor Apolonio, de 28 de noviembre de 2013, expediente n º (DPCO) NUM000, de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía y de determinación de asentimiento en la adopción y debo declarar y declaro que el progenitor del menor D. Teodoro, sólo debe ser oído en al adopción de su hijo Apolonio y no es preciso que asienta y debo aprobar y apruebo la adopción del menor Apolonio por la familia selecciona por la Entidad Pública .
Sin pronunciamiento especial sobre las costas.
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Teodoro, con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.
Esta Sala se reunió para deliberación el día 8 de octubre de 2015.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se oponga a los de la presente resolución.
En el presente procedimiento ha recaído sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba de fecha 29 de octubre de 2014 en el procedimiento de oposición a la adopción 641/14. Frente a dicha sentencia la procuradora Sra. Díaz Marcelo en representación de D. Teodoro ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) vulneración del artículo 21,1 y 24,2 de la Constitución Española en relación con el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por denegación de la prueba consistente en la emisión del informe psicosocial por el Equipo Técnico a fin de valorar la capacidad del progenitor para cuidad a su hijo; ii) error en la valoración de la prueba en cuanto que se ha omitido la conducta persistente y el interés por recuperar a su hijo; iii) infracción de los artículos 170 y 177 del Código Civil, 39 de la Constitución Española y 781 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del principio a la tutela judicial efectiva en cuanto que en los otros procedimientos se examinó la situación de desamparo pero no la privación de la patria potestad sin que haya existido sentencia que declare la privación de la patria potestad; iv) vulneración de la jurisprudencia aplicable y falta de motivación ya que no existió incumplimiento grave, reiterado y voluntario, no existe prueba concluyente al efecto y falta de motivación ya que no existe causa imputable exclusivamente al apelante para ser privado de la patria potestad y falta de valoración de la situación actual y v) vulneración del principio de congruencia por existencia de incongruencia ultra petita ya que en la demanda se pide se acuerde la necesidad del asentimiento y en la sentencia se aprueba la adopción.
El primer motivo de apelación se refiere a la vulneración del artículo 21,1 y 24,2 de la Constitución Española en relación con el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por denegación de la prueba consistente en la emisión del informe psicosocial por el Equipo Técnico a fin de valorar la capacidad del progenitor para cuidad a su hijo.
Nos encontramos ante una cuestión que ha sido reproducida en la segunda instancia en cuanto que se propuso este medio probatorio al amparo del artículo 460,2,1º LEC y fue inadmitido por esta Sala (auto de 13 de mayo de 2015 ), desestimándose además el recurso de reposición interpuesto contra dicha decisión mediante auto de 18 de junio de 2015, por lo que para evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a los argumentos expuestos en tales resoluciones, resultando procedente la desestimación de este primer motivo de apelación.
El segundo motivo de apelación se refiere a la existencia de error en la valoración de la prueba ya que se ha omitido la conducta persistente y el interés del padre por recuperar a su hijo.
De la prolija prueba documental aportada al procedimiento resulta que en el momento del nacimiento de su hijo, el apelante apenas visitó a su hijo en el hospital pese a que estuvo ingresado en la Unidad de Neonatología por riesgos de infección (folio 89 de las actuaciones). Posteriormente, el 15 de junio de 2007, ambos progenitores se mostraron de acuerdo en la que la abuela paterna se responsabilizara del cuidado del menor (folio 90). Esta circunstancia volvió a repetirse el 13 de febrero de 2009 ante la Unidad Tutelar nº 3 y ambos progenitores solicitaron el acogimiento permanente para la abuela (folio 91). El 27 de mayo de 2010 la abuela paterna compareció ante los Servicios Sociales manifestando que le padre se había marchado a Suiza y no ha atendido convenientemente las necesidades del menor (folio 92). Por lo tanto, la pretendida "conducta persistente en recuperar a su hija" concretada en la participación en los procedimientos judiciales de desamparo y el acogimiento preadoptivo ha sido contrastado con los reiterados periodos de desatención por parte del progenitor tal y como se acaba de exponer o las diferentes ocasiones en que "delegó" el cuidado del hijo a favor de la abuela paterna.
Por otro lado, el apelante dice que cuando estuvo en el extranjero se da por sentado que incumplió sus deberes sin que se prueba si el padre envió dinero a la buena. Sin embargo, además de que le correspondería la carga de la prueba en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( artículo 217,7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sobre estos presuntos envíos de dinero (que no han resultado acreditados) olvida el apelante las propias manifestaciones de la abuela paterna en cuanto que "en el último año de convivencia con la abuela y su menor, su hijo no ha atendido convenientemente las necesidad del menor" (folio 92). Por lo tanto, no ha existido ningún tipo de error en la valoración de la prueba como pretende el apelante por lo que procede desestimar este motivo de apelación.
El tercer motivo de apelación se refiere a la infracción de los artículos 170 y 1777 del Código Civil, 39 de la Constitución Española y 781 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del principio a la tutela judicial efectivo en cuanto que en los otros procedimientos se examinó la situación de desamparo pero no la privación de la patria potestad sin que haya existido sentencia que declare la privación de la patria potestad.
Concretamente alega la parte apelante que la juzgadora de instancia ha utilizado las conclusiones recogidas en otros procedimientos judicial para justificar la privación de la privación de la patria potestad.
El artículo 177 del Código Civil establece:
" 2. Deberán asentir a la adopción:
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Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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Deberán ser oídos por el Juez:
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Los...
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Irrevocabilidad, nulidad y extinción de la adopción
...de la menor en el ambiente familiar y social»-; SSAP de Santa Cruz de Tenerife de 8 de julio y de 24 de septiembre de 2015, SAP de Córdoba de 9 de octubre de 2015, SAP de Jaén de 6 de abril de 2016, etc.). En efecto, la extinción de la adopción perjudicaría gravemente a esos menores que se ......