SAP Cádiz 265/2015, 28 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ |
| ECLI | ES:APCA:2015:1320 |
| Número de Recurso | 114/2015 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 265/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 1ª |
S E N T E N C I A Nº 265/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CÁDIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 114/2015
ABREVIADO NÚM. 460/2014
En la ciudad de Cádiz a 28 de Septiembre de 2015.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por Don Millán
, representado por la procuradora señora Fernández Roche y asistido por el letrado señor Alfredo Naves Casal y por el MINISTERIO FISCAL, siendo además parte recurrida la Delegación de Urbanismo del Excelentísmo Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, asistido y representado por el letrado señor Jesús Giménez Morejón.
La Istma. Sra. Magistrada Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CÁDIZ dictó sentencia el día 15/04/2015 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:
Que debo condenar y CONDENO a Millán como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del art. 319.2 del CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUFRAGIO PASIVO, SEIS MESES DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESION DE CONSTRUCTOR Y DOCE MESES MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS POR UN TOTAL DE 2.160 EUROS cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y costas, incluidas las de la acusación particular.
No procede decretar la demolición de la obra ni el comiso de los efectos y ganancias del delito.
(...)
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación y admitidos los recursos y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada
Recurso de Don Millán
Se alza el recurrente contra la sentencia recaída en la instancia que vino a condenarle como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del Cp .
Aunque ciertamente el recurso adolece de cierto confusionismo en su redacción, lo que realmente viene a cuestionar es el elemento objetivo tipico relativo al carácter no autorizable de la edificación y ello vinculado a la anulación por sentencia firme del PGOU vigente cuando se alzó la misma y que provocó de forma sobrevenida su pérdida de vigencia y la restauración de la vigencia de las normas subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera de 1987, de forma que al quedar sin efecto el instrumento de planeamiento básico, esto es el PGOU definitivamente aprobado el 23 de marzo de 2007, la vivienda sería plenamente legalizable por aplicación de los arts. 50 y 52 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía .
Se invoca que la vivienda en cuestión, de 90 metros cuadrados, estaría vinculada a una explotación ganadera y, no en vano, consta documentalmente aportada licencia municipal concedida para construcción de establos, picadero y construcción de anexos por Decreto de 16 de agosto de 2006 así como existe también presentado un Plan Especial para Instalaciones Deportivas Hípicas, actualmente en tramitación.
El recurso debe ser desestimado.
Una cuestión fundamental en materia de delincuencia urbanística es la de si las innovaciones (modificaciones o revisión) de los instrumentos de planeamiento urbanístico que pasen a declarar urbanos o urbanizables los terrenos no urbanizables donde alguien había realizado una actuación delictiva o dejar sin protección un suelo anteriormente protegido tienen efecto de retroactividad favorable, de modo que el autor del delito pueda acogerse a una suerte de "atipicidad sobrevenida".
Afirmar esa "atipicidad sobrevenida" conduciría a una conclusión político-criminalmente inadmisible: dejar en manos de las autoridades locales la decisión sobre la viabilidad de la acción penal precisamente en los casos de delincuencia urbanística en que más preocupante sería atribuirles dicha facultad.
Se ha dicho que admitir la retroactividad favorable por cambios urbanísticos sobrevenidos tras la consumación del delito sería tanto como vaciar de contenido los delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo, pues para eliminar uno de sus elementos con efectos retroactivos bastaría con algo tan sencillo como modificar el plan urbanístico por parte de la autoridad municipal que tuviese interés en ello.
Cuando se trata la cuestión de la retroactividad penal favorable, la normativa extrapenal a la que se remiten los tipos no puede valorarse igual que la propia legislación penal, si no se pretende dejar de modo general en manos de las autoridades administrativas la destipificación de conductas. La solución más razonable en este punto es atender a si el cambio en la normativa extrapenal supone un cambio en la valoración de la conducta antes considerada delictiva o no, que afecte al contenido de injusto del delito. Sólo entonces cabrá hablar de retroactividad favorable.
Hoy es cada vez más claro que sería irrazonable apelar a la retroactividad favorable cuando las referidas innovaciones no afectasen al núcleo del injusto del hecho, sino sólo al objeto (que no hay que confundir con el bien jurídico) o a otros elementos fácticos.
En el caso de los cambios de planeamiento urbanístico, se trata únicamente de una variación en el objeto del delito acaecida tras su consumación, que no puede subsanar el daño a la ordenación del territorio ni alterar la valoración social del delito ya cometido. Lógicamente, el art. 319 CP, que se refiere a un ámbito tan cambiante como el de la ordenación urbanística, cuando habla de construcciones "no autorizables", toma como referencia la normativa que se encontraba en vigor en el momento de ejecución de las obras.
Este es el criterio que de forma prácticamente pacífica asume la Jurisprudencia. La SAP de Cádiz nº 99/2007, de 27 de marzo, dictada en el recurso de apelación nº3220/07, Sección Primera dice: "... Es criterio ampliamente asentado en esta Audiencia Provincial, en sentencia de 16 de octubre de 2006, sección primera, que debe operarse conforme la legislación vigente en el momento en que se comete el delito, precisamente porque los hechos son típicos cuando la construcción se efectúa y en ese momento habían rebasado el límite de riesgo en la racional utilización social del suelo que en ese momento era necesario preservar por el ordenamiento penal y la modificación ulterior, al menos, la que responde a nuevas circunstancias fácticas, como el desarrollo irregular de nucleos de población en suelo no urbanizable, en la medida en que no responde a una distinta valoración política de la función del suelo por parte del legislador, no hace modificar la necesidad de tutela del bien...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba