SAP Barcelona 363/2015, 17 de Noviembre de 2015
| Ponente | AGUSTIN VIGO MORANCHO |
| ECLI | ES:APB:2015:11499 |
| Número de Recurso | 827/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 363/2015 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO Nº 827/2013
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 889/2012
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MATARÓ
S E N T E N C I A Nº 363/2015
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Dª. MARTA FONT MARQUINA
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de noviembre de dos mil quince
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario nº 889/2012, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró, a instancia de D. Gustavo representado por el Procurador D. Francesc D'A Mestres Coll, contra MARESME PARK 2000, S.L. representada por la Procuradora Dª. Ángela Palau Fau, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de julio de 2013, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Gustavo contra MARESME PARK 2000, S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra con todos los pronunciamientos favorables. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora. QUE DESESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por MARESME PARK 2000 S.L. contra Gustavo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de los pedimentos formulados en su contra con todos los pronunciamientos favorables. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora reconvencional".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 21 de mayo de 2015.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.
En el presente proceso ambas partes interpusieron recurso de apelación. El actor Don Gustavo funda su recurso de apelación en los siguientes motivos: 1) Infracción del principio "perpetuatio jurisdictionis" e inaplicación indebida del mismo. 2) Inexistencia de problemas subsanable con el tiempo. 3) Incumplimiento por la demandada de las obligaciones previas a la fecha de la interposición de la demanda; y 4) no imposición de las costas de primera instancia en el supuesto de desestimación del recurso, ya que la demanda de instancia se desestimó por la aplicación de la figura de la perpetuatio jurisdictionis que no fue objeto de debate en la instancia.
Por otro lado, el recurso de apelación interpuesto por la entidad MARESME PARK 2000 SL (en adelante MARESME PARK), fundada en la estimación de la reconvención ejercitada, que se desestimó en la instancia, se basa en los siguientes motivos: 1) Error de interpretación del alcance de la cláusula de revisión para el reequilibrio de los porcentajes de la permuta, ya que no debe apreciarse oscuridad en el contrato de 25 de julio de 2007. 2) La valoración económica de la cláusula de revisión implica que el actor, como consecuencia de las contraprestaciones derivadas del documento de 25 de julio de 2007, deba abonarle a la actora en reconvención la suma de 19.877,73 # o, subsidiariamente, la cantidad de 13.000 #; 3) el actor, demandado en reconvención, debe abonarle el importe del IVA que se eleva a la cantidad de 24.040 #; y 4) que el demandado en reconvención debe abonarse 23.000 #, correspondientes al exceso en el pago por la entidad MARESME PARK de la suma de 1.000 #, cuyo abono mensual se pactó en el contrato de permuta. En total, la demandada pide que el actor dee abonarle la suma 65.917,73 # o, en su defecto, 50.917,73 #.
Previamente a entrar en el fondo del asunto debe indicarse que procede estimar el primer motivo del recurso del actor, pues desestimar la demandada apreciando la "perpetuatio jurisdictionis" en un supuesto completamente inaplicable, supone una infracción clara del principio de tutela judicial efectiva, generando una concreta indefensión a la parte. No se admite que por la circunstancia que la demandada tuviera tiempo de cumplir el contrato de permuta de solar o de cosa futura hasta la fecha de 22 de julio de 2012 deba desestimarse de plano la demanda, sin analizar ninguna de las pretensiones deducidas en cuanto al cumplimiento de entrega de las prestaciones por la parte demandada, pues es un dato documentado que la entidad MARESME PARK había sido requerida por medio de burofax (doc. 8 de la demanda) en el mes de enero para que cumpliera el contrato pactado, comunicación que la parte demandada (actora en reconvención) no sólo recibió, sino que contestó manifestando su oposición al cumplimiento del contrato de permuta de solar en mes de febrero de 2012, indicando que era imposible el contrato sin que previamente se pusieran de acuerdo en las contraprestaciones fijadas en el contrato de 25 de julio de 2007 (doc. 9 de la demanda). Por otro lado, se da la circunstancia que algunos de los contratos pactados con otros permutantes y que afectaba al mismo edificio ya se habían cumplido en febrero de 2012. Por lo tanto, es evidente que la demandada MARESME PARK SL había manifestado expresamente su voluntad de no cumplir el contrato en los términos pactados, por lo que la actora podía ejercitar su acción de cumplimiento sin esperar a que transcurriera la fecha de 22 de julio de 2012. Por otro lado, la contestación a la demanda se formuló en fecha de 16 noviembre de 2012, cuando ya había transcurrido con creces el plazo para que la demandada cumpliera sus obligaciones. En síntesis, se estima el primer motivo del recurso de apelación.
El contrato de permuta o cesión de solar por pisos o locales se puede definir, siguiendo a un autor, como "aquel en el cual el propietario de un solar conviene con otra persona que le cederá la propiedad de su solar a cambio de que éste construya sobre el mismo y, acabada la obra, le entregue ciertos pisos o locales". En este concepto se encuentran ya los elementos configuradores y las obligaciones y derechos respectivos de cada parte en cuanto contrato bilateral. Ahora bien, aunque su naturaleza jurídica ha sido muy discutida doctrinal y judicialmente, el Tribunal Supremo ha calificado el contrato de aportación de solar como permuta, si bien resaltando en ocasiones su carácter > o >, en relación a la permuta ordinaria, derivado del hecho de que uno de los bienes objeto de intercambio no tenga aún existencia real en el momento de producirse el acuerdo de voluntades de las partes. En la Sentencia de 9 de noviembre de 1972 manifiesta el Tribunal Supremo que "la entrega de una casa para ser demolida pagando el comprador el precio del solar al antiguo propietario mediante la entrega de uno varios de los pisos a construir, es una fórmula muy frecuente en la moderna contratación y que encaja dentro de los términos del artículo 1.538 del Código Civil . Con posterioridad la Sentencia de 24 de octubre de 1983 afirma estar en presencia de un negocio de cesión de solar por pisos y locales en el edificio a construir, figura que la doctrina mayoritaria conceptúa como permuta con prestación subordinada de obra y que la jurisprudencia, según recuerda la Sentencia de 7 de julio de 1982, califica de contrato atípico do ut des no encajable plenamente en ninguna de las tipologías específicamente definidas y reguladas en el Código Civil - Sentencias de 22 de mayo de 1974 y 2 de enero de 1976 -, aunque presente notas que le aproximan a la permuta - Sentencias de 30 de junio de 1977 y 12 de febrero de 1979 -., e incluso subsumible por analogía > - Sentencia de 9 de noviembre de 1972 -, por lo que se tratará de la prestación de una cosa futura (res speratae) que se corresponde con otra presente. Por su parte, la Sentencia de 5 de julio de 1989 lo considera >. En realidad, el contrato de cesión de suelo por obra es subsumible en el esquema de la permuta y en el régimen legal correspondiente, sin necesidad de tener que acudir a al analogía y sin que el carácter futuro de uno de los objetos que se intercambian y la necesaria actividad de construcción que implica, y que va a suponer la aplicación también de ciertas normas relativas a las obligaciones de hacer, desvirtúe esta naturaleza. Por una parte, ninguno de los artículos relativos a la permuta exige que las obligaciones que se asumen hayan de tener por objeto cosas presentes, y el artículo 1.271 del Código Civil admite que puedan ser objeto de contrato las cosas futuras. Por otra parte, si bien es verdad que las partes por el juego de la autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del Código Civil ) pueden conformar el contrato como condicional o aleatorio, en defecto de pacto expreso, en el curso normal de los acontecimientos, a través de la actividad que compromete uno de los contratantes; la circunstancia de que la cosa futura no llegue a convertirse en realidad no afectara a la perfección del contrato, sino que funcionará como incumplimiento de la obligación de entrega que permitirá la resolución. La actividad de construcción actúa como instrumento necesario para la consecución del resultado, de ahí que la calificación más adecuada para esa figura contractual, según un sector doctrinal, sea la de permuta con prestación subordinada de obra. Como señala RUDA GONZÁLEZ "se trata de un contrato dirigido a la transmisión de la propiedad de al menos dos cosas distintas. El cedente del solar confía todo el proceso de construcción a la otra parte. El acento se pone más en la función de intercambio que...
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