AAP Madrid 258/2015, 30 de Septiembre de 2015
| Ponente | JOSE LUIS DIAZ ROLDAN |
| ECLI | ES:APM:2015:895A |
| Número de Recurso | 206/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 258/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41, Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0057451
Recurso de Apelación 206/2015
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid
Autos de Ejecución Hipotecaria 409/2013
DEMANDANTES/APELADOS: D. Florian y D. Horacio
PROCURADOR : D. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARÍA
DEMANDADO/APELANTE: Dª Elisenda
PROCURADOR: Dª SUSANA GARCÍA ABASCAL
A U T O Nº 258 DE 2015
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En MADRID, a treinta de septiembre dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIAnúm.409/2013, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA nº 31 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm.206/2015
, en los que aparece como parte apelante DOÑA Elisenda, representada por la procuradora D. SUSANA GARCÍA ABASCAL, y como apelados DON Florian y DON Horacio, representados por el procurador DON JUAN ANTONIO VELO SANTAMARÍA. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.
Que con fecha 26 de noviembre de 2014, se dictó Auto en primera instancia, en cuya parte dispositiva se señalaba: "Debo desestimar y desestimó el incidente de oposición planteado por doña Susana García Abascal, en nombre y representación de doña Elisenda y, en consecuencia, ordenar seguir adelante con la ejecución en los términos acordados. Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte ejecutada".
Notificado el anterior Auto a las partes, por la representación de la parte ejecutada, doña Elisenda, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitido, y del que se dio traslado a las demás partes para que en el plazo de 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 16 de septiembre de 2015.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho y la parte dispositiva del Auto apelado, con las modificaciones que se realizan en esta resolución.
Por la representación procesal de doña Elisenda se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Madrid, de fecha 26 de noviembre de 2014, que desestima el incidente de oposición formulado a la ejecución despachada.
Muestra la parte apelante su disconformidad con el Auto de instancia, en primer lugar, alega la falta de legitimación pasiva ad causam y la infracción del artículo 10 de la LEC, porque resulta acreditado en autos que la recurrente mediante escritura de compraventa de 28 de diciembre de 2012, a través de su representante legal, don Jose Carlos, procedió a la venta de los cinco locales y de la vivienda gravadas con el préstamo hipotecario a la mercantil Restauración Cuiña S.L., inscrita en el Registro de la Propiedad, no compartiendo el criterio de la juez a quo de que el ejecutante no pudo conocer dicha situación antes de interponer la demanda de ejecución hipotecaria, por consiguiente doña Elisenda dejó de ser deudora de la cuantía reclamada por don Florian, al haberse subrogado en su posición la expresada mercantil. En segundo lugar, opone la existencia de las siguientes cláusulas abusivas: intereses de demora, intereses remuneratorios, la renuncia expresa a la reclamación sobre la liquidación de intereses remuneratorios, la asunción de costas y la cesión de crédito. En tercer lugar, señala que los intereses remuneratorios y de demora fijados son usurarios.
Peticiona finalmente la estimación del recurso de apelación interpuesto, la revocación del Auto de instancia y el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria despachada. Y subsidiariamente que se declare el carácter abusivo de la cláusula de intereses remuneratorios y de demora, ordenando la ejecutante que reformule su petición de ejecución con exclusión de dichas cláusulas, a fin de determinar la deuda líquida exigible. Y que, con carácter subsidiario a las pretensiones anteriores, se acuerde que el ejecutante no podrá repercutir intereses remuneratorios y de demora sobre la totalidad de la cantidad vencida por no estar recogido en el contrato.
SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA EJECUTADA.
La STS de STS de fecha 13 julio 2012 núm ., con cita de la sentencia 713/2007, de 27 junio, declara que la legitimación "ad causam" «consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 »; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012, 13 diciembre 2006, 7 y 20 julio 2004, 20 octubre 2003, 16 mayo 2003, 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso.
En un examen de los autos resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:
1) En escritura pública de fecha 13 de marzo de 2012, otorgada ante el Notario don Inocencio Figaredo de la Mora se concierta un préstamo con garantía hipotecaria por el que don Florian presta a doña Elisenda, la suma de 367.500 #, que recibe en dicho acto mediante cinco cheques no nominativos, dos a nombre de don Carlos Francisco, por importe de 124.000 # y 74.000 #, y otros tres a nombre de la prestataria por importes de 36.700 #, dos de ellos, y el tercero por importe de 52.000 #.
Además el acreedor retiene con la conformidad de la parte deudora el importe de los intereses correspondientes a esta operación crediticia, es decir, la suma de 44.100 #. En garantía del capital prestado, intereses de demora de tres años y del 20% para costas y gastos, doña Elisenda constituye hipoteca sobre los bienes que se describen en el expositivo I de la expresada escritura pública (cinco locales comerciales y una vivienda).
La citada escritura pública fue inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 32 de Madrid.
2) En fecha 8 abril 2013, el prestamista, don Florian, interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra la prestataria, doña Elisenda, ante el incumplimiento del contrato de préstamo suscrito.
3) Por escritura pública de compraventa de fecha 28 diciembre 2012, otorgada ante la Notario doña Isabel Estape Tous, don Jose Carlos, en nombre y representación de doña Elisenda vende a la mercantil Restauración Cuiñas S.L. las fincas descritas en el expositivo primero de dicha escritura, (que comprende los bienes gravados con la hipoteca constituida como garantía del préstamo hipotecario referido en el anterior apartado) por el precio de 467.500 #, que se hace efectivo de la siguiente forma:
- 367.500 #, los retiene la parte compradora para hacer frente al pago del préstamo hipotecario que grava los bienes transmitidos, en la que se subroga la parte compradora.
- En cuanto al resto del precio, 100.000 # queda aplazado el pago mediante el abono de una letra de cambio por importe de 95.000 #, con vencimiento el día 1 de junio de 2013. Y 5.000 # que serán abonados mediante transferencia bancaria en el plazo máximo de seis meses.
4) La subrogación en la hipoteca constituida como garantía del préstamo hipotecario efectuada en la escritura pública anteriormente expresada, se hizo sin el consentimiento de don Florian .
El artículo 118 de la ley hipotecaria, párrafo primero, dispone:
"En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito".
En el supuesto sometido a enjuiciamiento no existe prueba alguna de que se haya producido un consentimiento expreso de la parte ejecutante de la venta realizada por la escritura pública de fecha 28 diciembre 2012, y de la subrogación que el comprador hace en dicho acto de la hipoteca constituida como garantía del préstamo hipotecario convenido con la vendedora. Pero, tampoco se acredita la existencia de un consentimiento tácito por dicha parte a dicha venta y subrogación, respecto al consentimiento tácito el TS en sentencia de 10 de junio de 2002 (que reitera las de 11 de julio de 1994 y de 7 de octubre de 1986), tras constatar que "la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del comportamiento", define el consentimiento tácito diciendo que " existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita y oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes ("facta concludentia") y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando el comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia" .
Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Supremo ha...
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