SAN 141/2015, 7 de Diciembre de 2015
| Ponente | RAMON CASTILLO BADAL |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2015:4389 |
| Número de Recurso | 478/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000478 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06170/2014
Demandante: CANAL 4 TELEVISIÓN DE BALEARES, S.LU.
Procurador: D. EDUARDO MOYA GÓMEZ
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: EPRTVIB
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. RAMÓN CASTILLO BADAL
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a siete de diciembre de dos mil quince.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 478/14 promovido por el Procurador D. Eduardo Moya Gómez, actuando en nombre y representación de CANAL 4 TELEVISIÓN DE BALEARES,
S.LU., contra la Resolución dictada con fecha 26 de septiembre de 2014 por la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se acuerda el archivo de la denuncia formulada por la recurrente.
Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando se "dicte sentencia por la que, de conformidad con las alegaciones de esta parte
Declare la obligación de la Administración de proceder a tramitar el correspondiente expediente sancionador previsto en el art. 49 y ss de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia ".
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
Asimismo, la Abogada de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, actuando en representación y defensa de IB3 solicita se dicte sentencia "por la que declare su inadmisión de conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho II de éste escrito y subsidiariamente, desestime íntegramente el recurso contencioso administrativo presentado, declarando el ajuste a derecho de la resolución impugnada".
No habiéndose recibido el proceso a prueba y una vez quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 2 de diciembre de 2015, teniendo así lugar.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN CASTILLO BADAL, quien expresa el parecer de la Sala
Es objeto del presente recurso la Resolución dictada con fecha 26 de septiembre de 2014 por la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se acuerda el archivo de la denuncia formulada por la recurrente, CANAL 4 TELEVISIÓN DE BALEARES, S.L.U.
La pretensión que en el recurso deduce la recurrente es que se "dicte sentencia por la que, de conformidad con las alegaciones de esta parte se declare la obligación de la Administración de proceder a tramitar el correspondiente expediente sancionador previsto en el art. 49 y ss de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia ".
Son hechos que resultan acreditados del expediente y no han sido cuestionados por las partes los siguientes.
CANAL 4 TELEVISIÓN DE BALEARES, S.L.U, es una cadena de TV que emite en la isla de Mallorca y forma parte del grupo de medios de comunicación Grup 4 de Comunicació Multimedia, al que también pertenecen Radio Murta, el diario digital www.ciutat.es, el diario deportivo digital www.mallorcaesports.es y Graus Produccions y Closell Studio, que ofrecen servicios audiovisuales. CANAL4 tiene licencia de emisión de TDT para la demarcación geográfica de la isla de Mallorca, territorio que cubre en su totalidad. También cuenta con licencias de emisión en Ibiza, Formentera y Menorca, pero actualmente no emite en ellas.
TELEVISIÓN DE LAS ILLES BALEARS (IB3), es la televisión pública de Baleares, perteneciente al Ens Públic de Radiotelevisió deles llles Balears, creado mediante la Ley 7/1985, de 22 de mayo, si bien no se constituyó hasta el 26 de marzo de 2004.
El 30 de marzo de 2014, CANAL 4 presentó una denuncia a la CNMC argumentando que IB3 vende espacios publicitarios a un precio muy inferior a la tarifa que ella misma proporciona con carácter genérico; y que IB3 reconoce que eso es cierto cuando se trata de cubrir huecos en los horarios destinados a emisión de publicidad debido a la variación estacional de la demanda, sobre todo en la temporada de verano.
La Dirección de Competencia de la CNMC analiza que por su cobertura, impacto e inmediatez, la venta de espacios publicitarios en televisión constituye un mercado en sí mismo, si bien, en éste caso, la cuota de pantalla de IB3 y sus competidoras locales es nula fuera delterritorio de las Islas Baleares; y dentro del propio territorio de las islas, es residual: el 6%. (Dato proporcionado por KANTAR Media, Agosto de 2014). La inmensa mayoría de la cuota de pantalla en las propias Islas Baleares corresponde a las grandes cadenas de cobertura nacional.
Entiende por ello, la resolución impugnada que la venta de espacios publicitarios por parte de IB3 y sus competidoras locales queda limitada a mensajes cuyo target es la población autonómica o local; y por tanto, desaparecen las ventajas que el soporte televisivo tiene sobre sus alternativos ( exterior, cine, diarios y radio), toda vez que cualquier anunciante potencial habrá de considerar la posibilidad de que la población objetico sea más eficientemente alcanzada por esos soportes que por las televisiones locales y autonómica, dado su reducido nivel de audiencia. Los datos proporcionados por INFOADEX señalan que del total de inversión publicitaria llevada a cabo en las Islas Baleares durante el año 2013, la realizada en televisión representa solo una pequeña parte, siendo superada con creces por la realizada tanto en soporte exterior como en prensa y en radio. Específicamente, la publicidad realizada en IB3 no llega al 16% de la realizada en soporte exterior, y es menos del 10% de la realizada en prensa.
En relación con la conducta denunciada, la venta de espacios publicitarios por parte de IB3 a precios muy inferiores a la tarifa que con carácter genérico ella misma anuncia, la Dirección de Competencia rechaza que constituya una infracción del Art. 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, porque para que una empresa infrinja el Art. 2 de la Ley 15/2007 han de concurrir dos circunstancias: (1) Que la empresa posea una posición de dominio en el mercado afectado; y (2), que esté haciendo un uso abusivo de esa posición.
Concluye que, por los datos antes expuestos, la denunciada no tiene una posición de dominio en el mercado relevante.
En cualquier caso, sostiene la resolución recurrida, Canal 4 Televisión tendría que probar que " (1) con la venta de espacios publicitarios a precios tan bajos IB3 está incurriendo en pérdidas porque el precio es inferior al coste marginal, de modo que podría eliminar esas pérdidas renunciando a emitir publicidad a esos precios, pero (2) en lugar hacerlo así, prefiere sacrificar su beneficio porque su objetivo es hundir a CANAL4. Ahora bien, en su denuncia CANAL4 no proporciona ninguna evidencia probatoria de que eso sea así. Por otro lado tenemos que -disponiendo de tiempo publicitario excedente- el coste marginal de la emisión publicitaria es nulo, de modo que para IB3 la venta de publicidad adicional a un precio mayor que cero significa una ganancia, no una pérdida. En otras palabras: aun vendiendo la emisión de publicidad a precios inferiores a las tarifas "oficiales", la cuenta de resultados de IB3 empeoraría si renunciara a esa venta. De modo que dispone de una razón económica legitima para realizar la política comercial denunciada por CANAL4.
Por tanto, y en ausencia de prueba alguna en contrario, hemos de considerar que es ésa razón quien mueve la política comercial de IB3 en el ámbito que ahora nos ocupa -y no, como afirma la denunciante, el supuesto deseo de erradicarla a ella del mercado-."
Por esa razón, la resolución recurrida declara "el archivo de la denuncia presentada por CANAL4 TELEVISIÓN DE BALEARES, S.L.U contra TELEVISIÓN DE LAS ILLES BALEARS (IB3) que motiva el presente Expediente, al no apreciar en la conducta denunciada ningún indicio de infracción del Artículo 2 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia ."
En su demanda, la parte recurrente sostiene que existen elementos indiciarios suficientes para instruir el procedimiento legalmente previsto por abuso de posición dominante sin perjuicio de la resolución que en su día se adopte. Insiste en que IB3, entidad pública cuya financiación procede de los presupuestos de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares concurre en su...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba