SAN 414/2015, 25 de Noviembre de 2015
| Ponente | TOMAS GARCIA GONZALO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2015:4365 |
| Número de Recurso | 297/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso: 0000297 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04607/2014
Demandante: MINISTERIO DE DEFENSA
Demandado: Augusto
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. TOMÁS GARCÍA GONZALO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
D. FERNANDO F. BENITO MORENO
D. TOMÁS GARCÍA GONZALO
Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil quince.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo de lesividad, interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO, en representación de la ADMINISTRACIÓN CENTRAL, contra la Resolución del Ministro de Defensa de 12 de abril de 2013, declarada lesiva a los intereses públicos, que estimó el recurso de alzada interpuesto por el Coronel del Ejército de Tierra D. Augusto contra la resolución de 12 de noviembre de 2012, del General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra, de pase a reserva en aplicación del artículo 113.1 b) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar . Ha sido parte demandada D. Augusto, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Puche Pérez-Bosch. Cuantía: indeterminada.
En el escrito presentado el 18 de septiembre de 2014, la Abogacía del Estado manifiesta que por Acuerdo de 27 de junio de 2014 del Consejo de Ministros, se ha declarado lesiva a los intereses públicos la resolución de 12 de abril de 2013 del Ministro de Defensa, por la que se estimó el recurso de alzada interpuesto por el Coronel del Ejército de Tierra D. Augusto contra resolución de 12 de noviembre de 2012 del General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra, por la que se le pasaba a reserva en aplicación del artículo 113.1.b) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar, y en cumplimiento del acuerdo adoptado por el Subdirector General de los Servicios Contenciosos de la Abogacía General del Estado. En el escrito se recogen los siguientes Hechos :
"Primero: El Coronel D. Augusto, nacido el NUM000 de 1957, pertenece al Cuerpo General del Ejército de Tierra, habiendo sido promovido al empleo de Teniente por Orden 362/09523/80 de 12 de julio de 1980 con antigüedad de 15 de julio de 1980.
A la vista de lo expuesto, la Subdirección General de Recursos e Información Administrativa de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa acordó, el 9 de enero de 2014 (aunque por error figura el año 2013) incoar procedimiento de declaración de lesividad (folios 13 y 14 del expediente) de la resolución del Ministerio de Defensa de 12 de abril de 2013, siendo recabado el pertinente informe de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado que lo emitió en el sentido de apreciar fundamento jurídico suficiente para la declaración de lesividad, folios 75 a 87 del expediente."
En fecha 27 de junio de 2014, el Consejo de Ministros acordó declarar lesiva la Resolución del Ministro de Defensa de 12 de abril de 2013, del Ministro de Defensa, por la que se estimó el recurso de alzada interpuesto por el Coronel del Ejército de Tierra D. Augusto contra la resolución de 12 de noviembre de 2012, del General Jefe del mando de personal del Ejército de Tierra, de pase a reserva en aplicación del artículo 113.1 b) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, folios 1 a 8 del expediente."
En los fundamentos de derecho tras justificar el cumplimiento de los requisitos procedimentales, y declaración de lesividad, pasa a examinar los de índole material, y argumenta que el criterio seguido para el pase a reserva del Coronel del Ejército de Tierra, lesiona claramente los intereses públicos, ya que el pronunciamiento estimatorio supondría la afección para la planificación de recursos de las fuerzas Armadas, con remisión al informe de la Dirección General del Personal del Ministerio de Defensa de 17 de junio de 2013.
En cuanto al segundo requisito exigido, la ilegalidad del acto, mantiene que el acto recurrido es susceptible de anulación al haberse aplicado al interesado al resolver el recurso de alzada un régimen sustantivo que no es conforme a las normas de derecho transitorio de la Ley.
Seguidamente, pasa a examinar este régimen transitorio que viene establecido en la Disposición transitoria octava de la Ley 39/2007, y considera que, como se desprende de la interpretación literal y sistemática de los apartados 2 y 4, existen dos regímenes diferentes el establecido en la Ley 17/1999 y el de la nueva Ley 39/2007, que se aplicarán sucesivamente en el tiempo, de manera que hasta el 31 de julio de 2013 rige el primero y a partir del 1 de agosto se aplica el segundo.
Concretándose al caso de autos, indica que el 15 de julio de 2013 se había cumplido el requisito de 33 años desde la obtención de la condición de militar de carrera, y por tanto antes del 31 de julio le corresponde pasar a esa situación, por lo que resulta de aplicación el régimen anterior previsto en el 144.2.b) de la Ley 17/1999, antes citado y el pase a la reserva ha de retrasarse hasta el momento en que cumpla 56 años.
Termina con el siguiente SUPLICO: " Que con admisión del presente escrito, documentos y sus copias, junto con la declaración de lesividad y expediente administrativo, tenga por interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución de 12 de abril de 2013 del Ministro de Defensa, por la que se estimó el recurso de alzada interpuesto por el Coronel del Ejército de Tierra D. Augusto contra resolución de 12 de noviembre de 2013, del General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra, de pase a reserva en aplicación del artículo 113.1.b) de la Ley 39/2007 de 9 de noviembre, de la Carrera Militar y por presentada demanda, y en su día, previo emplazamiento de la parte demandada para que se persona y conteste, en su caso, a la misma, dicte sentencia estimando el recurso y, consiguientemente, anulando el acto citado por no ser conforme a Derecho ".
Por diligencia de ordenación de 20 de octubre de 2014 se acordó dar traslado a la representación de D. Augusto para que, como parte demandada, contestara en el plazo de veinte días, trámite que ha cumplimentado en escrito presentado el 17 de noviembre de 2014, en el que se opone a la pretensión de la Administración al no ser de apreciar la existencia de lesividad, invocando el principio general de que nadie puede ir contra sus propios actos, de modo que nos hallamos ante una excepción y como tal debe interpretarse de manera restrictiva.
Argumenta que para declarar la lesividad es requisito necesario examinar si la misma supone infracción del ordenamiento Jurídico, y la fundamentación jurídica utilizada para la declaración de lesividad es exclusivamente la discrepancia entre distintas resoluciones adoptadas en aras de la seguridad jurídica, que lleva a la Administración a dar igual trato a todos aquellos casos que guarden identidad de razón por aplicación del principio de igualdad, y por tanto ha de analizarse si esa discrepancia supone por sí misma, que la primera resolución adoptada es contraria al Ordenamiento jurídico. Significa la existencia de los dos criterios interpretativos del régimen transitorio en aplicación de las Leyes 17/1999 y 39/2007 que, sucesivamente, han regulado la materia, y estima que ambos criterios interpretativos son válidos, habiéndose producido la modificación por razones de argumentaciones de política y gestión de personal, de modo que, con base en los propios escritos de la Administración, nos hallamos ante un conflicto interpretativo, por lo que no cabe considerar la lesividad por vulneración del Ordenamiento Jurídico, ya que acoger una u otra interpretación no supone que la otra es contraria a derecho.
No solicitado el recibimiento del recurso a prueba, por diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2014 se concedió a la Abogacía del Estado el plazo de diez días para que presentara escrito de conclusiones, y por la de 14 de enero de 2015 se dio el mismo trámite a la representación de D. Augusto ; habiéndose evacuado ambos trámites con el resultado que obra en autos.
Por providencia de 25 de septiembre se ha señalado para votación y fallo el día 24 del actual mes de noviembre, fecha en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. TOMÁS GARCÍA GONZALO, que expresa el parecer de la Sala.
Previamente a examinar el supuesto de autos, no resulta ocioso recordar que el apartado primero del artículo 103 de la Ley 30/1992, previene que las...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba