ATS 1572/2015, 3 de Diciembre de 2015

ÚNICO.- Los dos recursos son coincidentes, tanto respecto a los cauces procesales de los motivos como en cuanto a los argumentos que los sustentan, de ahí que puedan ser abordados conjuntamente. En el motivo primero de los dos recursos, formalizados al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 248 , 249 , 250 y 74 CP . En el motivo segundo del recurso de Esther , Magdalena e Jose María , y en los motivos segundo y tercero del recurso de Agustín , formalizados los tres al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. En el motivo tercero del recurso de Esther , Magdalena e Jose María , formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . Los seis motivos están, en el caso, vinculados entre sí, por lo que pueden ser abordados agrupadamente.

1. En el motivo primero del recurso de Esther , Magdalena e Jose María , se alega, en síntesis, que los hechos probados dibujan un delito de estafa, pues la actuación coordinada de los tres acusados propició que los querellantes pagaran más de 50.000 euros, y que, sin embargo, no adquirieran los garajes y trasteros supuestamente comprados. Los acusados no trataron de evitar la "quiebra" sino únicamente exonerarse de responsabilidad personal patrimonial. Lo cierto es que los acusados, a sabiendas de la intervención de la empresa por un administrador judicial, vendieron, sin tener facultades para ello, los garajes y trasteros. Los acusados se beneficiaron con el dinero obtenido y los querellantes no adquirieron los bienes teóricamente comprados.

   En igual sentido, en el motivo primero del recurso de Agustín se defiende que los acusados se arrogaron unas facultades de disposición para contratar a nombre de la mercantil "PROASTUR 2005 S. L.", a sabiendas de que carecían de ellas y con plena conciencia de que la entidad había sido intervenida judicialmente y que se había nombrado un administrador judicial. No entregaron el dinero a éste sino que se ingresó en una cuenta corriente ajena a la empresa. En fin, los querellantes pagan un dinero en la creencia de obtener a cambio unas propiedades, y ni se les ha devuelto el dinero ni tienen las propiedades.

   En los motivos segundo y tercero del recurso de Agustín , por la vía del error "facti", se alega, de una parte, que no existe constancia documental de la entrega del dinero al constructor, y, de otra, que no consta que los acusados destinaran el dinero recibido a la promoción, sino más bien fue a parar el patrimonio personal de los acusados. Insiste en que no consta acreditado documentalmente que los acusados entregaran 84.850 euros al constructor. La declaración jurada del constructor no es válida y suficiente, pues no se aporta documento justificativo del pago, ni identificación, ni fecha del pago, ni modelo alguno de declaración de ese pago a la Agencia Tributaria. Por el mismo cauce de error en la apreciación de la prueba, en el motivo segundo del recurso conjunto de los otros tres querellantes, se afirma que las declaraciones de los propios acusados y el extracto de la cuenta bancaria (folios 435 a 438), abierta por el acusado Paulino para que los otros acusados ingresaran el dinero recibido, demuestran el error al afirmar que Germán abonó al constructor 84.850 euros, con las sumas de dinero que le fueron entregadas por los perjudicados.

   Finalmente en el motivo tercero del recurso de Esther , Magdalena e Jose María , se afirma que existe una clara contradicción cuando se hace constar en el fundamento de derecho tercero que se ha acreditado testifical y documentalmente la entrega de 84.850 euros del acusado Germán al constructor, para posteriormente admitir que la entrega se hizo en mano, por lo que "difícilmente se pudo dejar constancia documental de ello". No existe prueba documental de la entrega y existen pruebas que evidencian que el dinero entregado fue destinado, al menos en parte, para sus comisiones de venta a favor de Landelino y para atender gastos de Germán .

2. Es preciso recordar, en primer término, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelatoria.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   La resolución del presente recurso pasa, en segundo lugar, por reafirmar la inexistencia en derecho español de un derecho a la condena de quien ejerce la acusación. En todo caso, en favor de éste último, entra en consideración el derecho general a la tutela judicial efectiva y el deber de la motivación, es decir, el derecho a obtener una respuesta fundamentada en derecho a sus pretensiones, en este caso, a su acción acusatoria penal. Sin embargo, carece del derecho a obtener una condena.

   Por otra parte, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación (del art. 849.2 LECrim .), pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificar.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión de los recursos. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por las acusaciones, aunque contraria a sus intereses, y no observamos la errónea valoración de la prueba que se denuncia, ni el defecto formal invocado.

   Comenzando por éste último no se advierte una contradicción interna en el relato de hecho probados y la que se apunta en el recurso se refiere a extremos que constan en la fundamentación jurídica. En realidad se promueve una cuestión de valoración de prueba ajena por completo al motivo formal esgrimido.

   En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado, en resumen, que en julio de 2008 fue acordada la intervención de la empresa "PROASTUR 2005 S. L." y se nombró un Administrador Judicial; no obstante lo anterior Germán , Administrador Único de la entidad, con la mediación de Landelino , titular de la inmobiliaria "INMOBAO", con la que había firmado un contrato de intermediación, procedió a la celebración de cuatro contratos privados de compraventa cuyo objeto lo constituyeron 4 plazas de garaje y 1 trastero del mismo edificio en construcción de Avilés, que se firmaron en la oficina de la inmobiliaria: en agosto de 2008 con Agustín que efectuó dos pagos de 6.960 euros cada uno por una plaza de garaje y un trastero; en junio de 2009 con los cónyuges Jose María y Magdalena que adquirieron una plaza de garaje por la que pagaron en mano al vendedor 16.240 euros y también en junio de 2009 otra plaza de garaje que adquiría por el mismo precio su hija Magdalena ; y en junio de 2009 con Esther , representada por su padre Jose María , adquiriendo una plaza de garaje y el trastero vinculado por la que pagó 19.140 euros que hizo efectivo mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente abierta en Cajastur, de la que era titular Paulino y quien la había aperturado a petición de su hermano Germán para que pudiese operar, ya que sus cuentas se encontraban bloqueadas como consecuencia de la intervención judicial. El dinero procedente de las ventas fue directamente entregado por Germán a Edemiro , titular de la empresa constructora del edificio en cuestión, sin que posteriormente les fuera reintegrada a los compradores la cantidad abonada a pesar de no haberse verificado la transmisión de las propiedades a su favor. Se concluye ese relato de hechos probados señalando que "tanto Germán como Landelino realizaron numerosas gestiones con la finalidad de que la construcción llegase a buen término, logrando que la obra alcanzase un 98 % ejecutado y que la mayoría de los contratos celebrados fuesen respetados por la empresa Ventas Concertadas que finalmente adquirió la propiedad del inmueble después de que fuese sacado a pública subasta".

   La Audiencia hace una análisis exhaustivo y con rigor de todas las pruebas de que dispuso, de cargo y de descargo, y advierte dudas razonables y fundadas en cuanto a la forma en que suceden los hechos y respecto a la versión ofrecida por las acusaciones, no llegando a la convicción, con la certeza que exige un fallo condenatorio, de que los hechos hubieran sucedido como proponen las acusaciones, y por ello y aplicando realmente el principio "in dubio pro reo" dicta un fallo absolutorio.

   Así, en el fundamento de derecho tercero, se alude a que las pruebas practicadas (declaraciones de acusados, testigos y especialmente toda la documental aportada) apuntan a que la conducta de los acusados, al firmar los contratos privados de compraventa, no estaba dirigida a defraudar a los compradores, por lo que se entiende que no concurre el dolo característico de la estafa, sin perjuicio de la concurrencia de un dolo de naturaleza civil. Así, se tiene en cuenta para llegar a esa conclusión, que se aleja de cualquier atisbo de arbitrariedad, los siguientes datos o elementos: es el propio Germán quien solicitó el nombramiento de Administrador Judicial para evitar la paralización de la actividad de la empresa intervenida; las gestiones realizadas (acreditadas por las testificales incluyendo la del propio Administrador judicial y la documentación que lo sustenta) por Germán tenían como finalidad terminar la construcción y promoción encomendada a la mercantil; también intervino para que la nueva empresa que adquirió en pública subasta respetara en la medida de lo posible los contratos privados celebrados; no consta que ni Germán ni Paulino hubieran dispuesto en su propio beneficio de las cantidades recibidas por los contratos; consta, no solo por la testifical sino también por la documental obrante a los folios 246 y siguientes del rollo de Audiencia, que Germán hizo entrega en mano al constructor de 84.850 euros y otros 35.999,44 euros que había recibido de la compradora de un local comercial, cantidad la primera en la que podía estar incluido el dinero recibido por la venta de los garajes y trasteros.

   Se destaca también, para excluir una actuación delictiva por parte de los acusados, que se involucraron personalmente en intentar el buen éxito de la promoción (realización de gestiones, de trámites burocráticos, comercialización...), y de hecho al inicio de la intervención judicial la obra estaba ejecutado tan solo en un 26 % y posteriormente cuando se procedió a su ejecución hipotecaria estaba prácticamente acabada, alcanzando más de un 90 % de ejecución.

   Es evidente que no hubo una buena gestión empresarial y que incluso el comportamiento enjuiciado es irregular, pero ello no es suficiente para atribuir a los imputados la comisión de un delito de estafa.

   En fin, concluye la Sala de instancia que con independencia de la realidad del incumplimiento contractual, el hecho de que los acusados confiaran en que los compradores pudieran recibir la propiedad de los garajes y trasteros adquiridos en contratos privados, lo que finalmente no se pudo conseguir por una situación de insolvencia, pone de relieve que no nos encontramos ante un engaño o maquinación constitutivo del delito de estafa.

   En cuanto al error facti que se denuncia es lo cierto que el Tribunal de instancia no se separa de la documental que se cita. En todo caso los "documentos" aludidos por los querellantes no son literosuficientes para evidenciar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia. Existen otras pruebas, algunas de ellas también documentales, para asumir los hechos que se declaran probados y que no coinciden con los que postulaban las acusaciones. La declaración de los acusados y la de los testigos no son desde luego "documentos" literosuficientes para demostrar el error en la valoración de la prueba que se denuncia, sino pruebas personales a lo sumo documentadas en la causa o en el Acta del juicio o en la grabación del mismo.

   Lo cierto es que ninguno de los hechos nucleares que afirman las partes recurrentes resultó probado con la certeza exigible para dictar una sentencia condenatoria. El Tribunal a quo, pues, valora correctamente las pruebas de que dispuso y no llega a la certeza o, por mejor decir, alberga una duda razonable respecto a la participación que se imputa a los acusados y por ello indefectiblemente procede a dictar una sentencia absolutoria.

   En definitiva, la sentencia no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas. Como hemos dicho, entre otras, en STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

   De otro lado, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los recursos ( art. 884.3 y 885.1 LECrim .).

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por las partes recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.